臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第23號上 訴 人 黎長訴訟代理人 沈明達律師
江淑卿律師被 上訴人 徐炎堯訴訟代理人 連鳳翔律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年9月23日臺灣新北地方法院104年度訴字第2195號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人㈠拆屋還地、㈡給付新臺幣玖萬伍仟貳佰零玖元本息暨自民國一○四年八月二十八日起至遷讓返還占用土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹仟伍佰捌拾柒元部分及該部分假執行之宣告，暨㈠㈡部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為新北市○○區○○段000地號土地【下稱系爭土地，重測前為同區○○段○○○小段(下稱○○○小段)86-1地號】之所有權人，上訴人無正當權源，在系爭土地上占用如原判決附圖編號703⑴所示面積44.49平方公尺(下稱系爭占用土地)，搭建門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號之建物(下稱系爭建物)，供作經營○○汽車快速保養廠使用，並受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為命上訴人將系爭建物拆除，返還系爭占用土地予伊，並給付伊新臺幣(下同)9萬5,209元本息，暨自104年8月28日同日起至遷讓返還系爭占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,587元之判決(被上訴人逾上開範圍請求部分，未繫屬本院，不予贅述)。
二、上訴人則以：訴外人黎阿義之子即訴外人黎富雄、黎有福、黎錦標(下合稱黎富雄等3人，單獨逕稱其名)所出售予被上訴人之系爭土地，原為伊祖父黎清水所有，係借名登記在黎阿義名下，另系爭建物亦由黎清水出資建築，系爭土地與系爭建物原均屬黎清水之財產。嗣黎清水死亡後，黎清水之7房子孫曾於42年間書立鬮分合約證書(下稱鬮分書)，再於50年間簽訂不動產分配協議書(下稱系爭協議書)，由各房子孫就黎清水名下之土地、建物(包含系爭土地、系爭建物)約定分管使用。雖黎富雄等3人將系爭土地出售予被上訴人，然系爭建物與系爭土地存有法定租賃關係，伊並非無權占有係爭土地。又系爭建物雖由伊分管使用，惟仍屬黎清水之7房子孫全體公同共有，被上訴人訴請伊拆屋還地於法未合等語，資為抗辯。
三、原審就前揭之訴為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服提起上訴，經本院前審駁回其上訴。嗣上訴人再對本院前審判決提起上訴，經最高法院予以廢棄發回本院後，其上訴聲明：(一)原判決關於命上訴人拆屋還地及給付9萬5,209元本息暨自104年8月28日起至遷讓返還系爭占用土地之日止，按月給付1,587元部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查，系爭土地係黎清水於日據時代取得所有權，惟未辦理登記，嗣於大正14年登記為黎阿義所有，光復後，於民國35年6月4日辦理土地總登記時，仍將系爭土地登記於黎阿義名下，於黎阿義死亡後，則由黎富雄等3人辦理繼承登記，並於94年1月10日出售予被上訴人，被上訴人再出售予訴外人龔朝亮，其後又向龔朝亮買回，為系爭土地之所有權人，為兩造所不爭執（見本院卷一第233頁、第364頁、卷二第52頁、第169頁)，且有臺灣省臺北縣土地登記簿、地籍異動索引、土地登記申請書、日據時代台帳在卷可憑(見本院前審卷一第196-199頁、本院卷一第445頁、第461-468頁、卷二第101-103頁)，堪可認定。
五、被上訴人主張上訴人之系爭建物無權占有系爭土地，伊自得請求上訴人拆除系爭建物及返還系爭占用土地予伊等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院與兩造整理並協議簡化之爭點為：㈠系爭建物之事實上處分權人為何人；㈡系爭建物與系爭土地有無法定租賃關係存在(見本院卷二第246頁)，茲論述如下：
(一)系爭建物係由黎清水原始出資建築取得，未辦理保存登記，黎清水死後由其7房子孫繼承，繼承人間迄今未為分割，事實上處分權人應係黎清水之7房子孫：
⒈按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，
各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格(最高法院81年台上字第595號號判決意旨參照)。又共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。而未經辦理所有權第一次登記(保存登記)之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告(最高法院107年度台上字第421號判決意旨參照)。
⒉經查，上訴人主張系爭建物為黎清水出資建築，由黎清水
原始取得所有權，且未經辦理保存登記，為被上訴人所不爭執(見本院卷一第364頁)，堪認系爭建物於黎清水死亡時，應由其子黎木生、黎守英、黎阿義、黎阿樹、黎阿知、黎坤生、黎常連等人繼承，公同共有系爭建物之事實上處分權。再黎清水死亡後，其繼承人間迄今仍未分割遺產，為兩造所不爭執(見本院卷二第10頁)，則縱系爭建物原由黎阿知使用，於黎阿知死亡後，再由上訴人管領使用，仍無礙於系爭建物之事實上處分權應由黎清水之7房子孫(詳如附件所示)公同共有，則揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，當事人顯不適格。至被上訴人辯稱系爭土地已於大正14年登記為黎阿義所有，故連同其上系爭建物亦併同贈與黎阿義所有云云(見本院卷二第52頁)，惟為上訴人否認，且被上訴人就此未舉證證明，且，參以被上訴人其後改稱系爭建物之事實上處分權人應為黎阿知云云(見本院卷二第197頁)，前後不一，則被上訴人辯稱系黎清水已將爭建物贈與黎阿義云云，自無可採。又本院於109年5月4日命被上訴人確認系爭建物係由何人出資興建(見本院卷一第286頁)，經被上訴人於同年6月8日當庭表示係由黎清水出資建築(見本院卷一第364頁)，嗣於109年7月17日再就系爭建物之事實上處分權人及本件當事人適格與否為曉諭(見本院卷二第11頁、第52頁)，被上訴人僅先稱系爭建物為黎阿義所有(見本院卷二第52頁)，復又改稱為黎阿知所有云云(見本院卷二第197頁)，經本院命上訴人提出黎清水7房子孫之繼承人及繼承系統表後，且令被上訴人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，然被上訴人仍拒絕補正當事人(見本院卷二第335頁、第455頁)，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，為無理由。
⒊再被上訴人指稱上訴人違反適時提出主義，迄至最高法院
發回本院審理，始主張系爭建物之事實上處分權人非僅上訴人一人云云。審酌上訴人固於原審自承系爭建物為其所有(見原審卷一第115頁背面)，然上訴人於原審時亦主張系爭建物係祖厝崩壞而修建(見原審卷一第116頁)，現場履勘時更表示系爭建物為古厝之一部，因舊有房屋有崩壞之虞，所以再搭建鐵皮，並未擴大使用範圍等語(見原審卷一第129頁)，且上訴人並執另案確定判決，主張上訴人僅係基於鬮分書、系爭協議書占有使用系爭建物等情(見原審卷一第52頁、第75頁)，則如不許上訴人提出上揭主張，顯失公平。
⒋被上訴人又主張上訴人既已自認系爭建物為其所有(見原審
卷一第115頁背面)，不得再為爭執係黎清水之繼承人公同共有云云，然上訴人提出原法院93年度重訴字第278號(下稱另案)勘驗筆錄、航照圖、現場照片為憑(見原審卷一第149頁、第152頁、本院卷一第271-281頁)，用以證明系爭建物係黎清水所興建，而上訴人僅係依鬮分書、系爭協議書分管使用系爭建物，參以被上訴人對於系爭建物係黎清水出資建築，於黎清水死亡後，其繼承人未為遺產分割等情均不為爭執(見本院卷一第364頁、卷二第10頁、第52頁)，並自陳系爭建物最早為豬舍，後來在豬舍原有基礎上增建鐵皮屋，並未變更原建物，所有權之同一性不變等語(見本院卷一第364頁、卷二第182頁)，應認上訴人已證明前開自認與事實不符，則其撤銷（見本院卷二第332頁），自認符合民事訴訟法第279條第3項規定，於法有據，應予准許。
(二)系爭建物與系爭土地間存有法定租賃關係：⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內有租賃關係。其期限不受民法第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項定有明文。
⒉上訴人主張系爭土地、系爭建物均為黎清水所有，系爭土地係借名登記於黎阿義名下，業據其提出鬮分書、系爭協議書為憑(見本院前審卷一第44-57頁)。雖被上訴人否認鬮分書、系爭協議書之形式上真正，然參諸上訴人所提出3份97年12月13日土地分配協議書(下稱土地分配協議書，見本院卷一第491-504頁)，第1份土地分配協議書記載：「立協議書人各房代表等8人，今經彼此商議之結果，同意依據42年鬮分合約書及50年不動產分配協議書，將登記於各房名下土地，實際為祖先所留下之各房應分得土地，按42年鬮分合約書及50年不動產分配協議書內容分配，進行土地所有權移轉至各房…」(見本院卷一第491頁)；第2份土地分配協議書記載：「立協議書人黎金塗等8人，今經彼此商議之結果，同意依據42年鬮分合約書及50年不動產分配協議書，將目前登記於黎金塗名下之各房所應擁有土地，進行土地所有權移轉至各房…」(見本院卷一第495頁)；第3份土地分配協議書則記載：「立協議書人黎富雄等8人，今經彼此商議之結果，同意依據42年鬮分合約書及50年不動產分配協議書，將目前登記於黎富雄名下之各房所應擁有土地，進行土地所有權移轉至各房…」(見本院卷一第499頁)，並均經黎清水之7房子孫之代表簽名、蓋章，其中3房係由黎富雄簽名及用印，並註記「僅代表個人」(見本院卷一第493、497、501頁)。再參以黎富雄於另案不爭執有於3份土地分配協議書上簽名、蓋章等情，並稱：「…被告(即黎富雄)認為：鬮分合約書為真正，其所出具給其兄長黎有福，是要給其兄長黎有福處理○○的土地還給同宗各房的事。…為此於97年12月13日簽立系爭土地分配協議書，並願依協議書第7條所載『…出庭法院及協助證明，此土地為各協議書人所共有之祖先土地』…」(見本院卷一第503頁)，堪認黎富雄於97年12月13日簽署系爭土地分配協議書時，對於黎清水之7房代表曾簽立鬮分書、系爭協議書等情不為爭執，且同意依據鬮分書、系爭協議書之內容履行。又另案依據鬮分書、系爭協議書認定系爭土地雖登記在黎阿義名下，實則為黎清水之7房子孫公同共有一節，黎有福、黎錦標對此未再爭執，並撤回上訴而告確定，有另案確定證明書、判決書在卷可憑(見原審卷一第61頁、第75頁)，佐以證人黎兩成(六房黎坤生之子)於臺灣板橋地方法院檢察署(現改制為臺灣新北地方檢察署)93年偵續字第15號案件中證稱：伊等每人皆有1份鬮分書，係父親親自交予伊等語(見本院前審卷二第31頁)；證人黎金塗(四房黎阿樹之子)證稱：父親交付鬮分書予伊時，有告訴伊係父親之兄弟間說好要如此分割，於42年簽立。雖於42年有立合約書，但嗣後二房黎秀英在部分土地上耕作並建屋，為免日後產生爭執，大家又相約訂立系爭協議書，伊及黎有福皆有參加訂立系爭協議書等語(見本院前審卷二第31-32頁)；證人黎新發(二房黎秀英之孫)、黎榮喜(五房黎阿知之子)於偵查時亦證稱確有鬮分書，並提出以舊式泛黃十行紙書寫之鬮分書與系爭協議書原本，經該署檢察官檢視後發還原本(見本院前審卷二第65頁)，則綜上事證，堪認鬮分書、系爭協議書應為真正。
⒊又依鬮分書記載：「同立鬮分合約證人長房黎木生故繼承
人黎綢黎有德次房黎守英三房黎阿義四房黎阿樹五房黎阿知六房黎阿坤七房黎阿連等我兄弟…相議不如自此分家即將先人遺下及自己建置財產物業家屋器具及農具什物等項一切在內暨作七大房均分…七大房所分之額開列于左○○郡○○街○○下○○○八六番一山林…同所八六番一田…以上土地持分長次三四五六七房各應得七分之壹…」，其後則有黎綢、黎有德(大房)、黎守英(二房)、黎阿義(三房)、黎阿樹(四房)、黎阿知(五房)、黎坤生(六房)、黎常連(七房)之簽名及印文（見本院前審卷一第44-50頁)；系爭協議書則記載：「立協議書人黎守英等拾人今經彼此商議之結果，同意將後記之不動產分配如後開該不動產之權利人現雖已登記為黎阿義等人之名義但實係全體共有之祖宗遺業茲因各已分家獨立生活為謀日後個人使用之方便與免發生糾紛等情故特立此協議書自分配之後各管己業永無異言…第三條：坐落○○鄉○○段○○○小段陸捌之壹（應係捌陸之壹之誤，即系爭土地）之土地分與黎守英等5人以田坎為界經拈鬮之結果分配如後…」，其後則有黎綢(大房)、黎守英(二房)、黎阿義(三房)、黎金塗(四房)、黎阿知(五房)、黎坤生(六房)、黎常連(七房)之簽名及印文(見本院前審卷一第51-57頁)，堪認黎清水7房子孫之代表簽立鬮分書、系爭協議書時，已載明系爭土地由7房均分，各應得1/7，並約定將大房、2房、4房、5房、6房、7房之應有部分借名登記於黎阿義名下。又系爭建物與系爭土地本均屬黎清水所有，為被上訴人所不爭執(見本院卷一第364頁)，黎清水死後，其7房子孫繼承系爭土地及系爭建物，並約定將系爭土地借名登記在黎阿義名下，則揆諸前揭規定，應認系爭建物與系爭土地間存有法定租賃關係，上訴人非無權占有系爭占用土地。至被上訴人辯稱系爭建物不具有相當價值云云，雖系爭建物原係由黎清水出資建築，年代已為久遠，然其後已搭建鐵皮予以加強並增建，結構分別為水泥、磚造牆壁，現由上訴人經營汽車保養廠使用(見原審卷一第129頁)，並無頹圮、傾倒之虞，且可為營業使用，自難謂無相當價值。準此，被上訴人請求相當於租金之不當得利云云，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條等規定，請求上訴人拆屋還地，並給付9萬5,209元本息暨自104年8月28日同日起至遷讓返還系爭占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,587元，均為無理由，不應准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
書記官 陳惠娟