臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第237號上 訴 人 富昱建築師事務所即胡富傑訴訟代理人 羅興章律師
唐鈺珊律師被 上訴 人 新北市政府法定代理人 侯友宜訴訟代理人 胡盈州律師
林怡均律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣新北地方法院102年度建字第155號判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰壹拾陸萬壹仟陸佰玖拾捌元，及自民國一〇二年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之六十三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰零伍萬參仟玖佰元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰壹拾陸萬壹仟陸佰玖拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。上開規定於第二審訴訟程序準用之，民事訴訟法第446條第1項亦有明文。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）585萬2,291元。嗣於本院前審審理時，減縮金額為500萬6,021元（見本院前審卷二第116頁、第118頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人所轄改制前台北縣林口鄉公所（下稱林口鄉公所）於民國97年6月9日簽訂林口鄉綜合活動中心新建工程（下稱系爭工程）委託規劃設計、監造技術服務案契約書（下稱系爭契約），約定由伊負責系爭工程之規劃設計及監造，約定服務費為2,634萬7,481元，其中規劃設計工作分為先期規劃、基本設計及細部設計等三階段，伊已完成「先期規劃」及「基本設計」之工作。詎林口鄉公所僅給付「先期規劃」服務費237萬1,273元，迄未給付該階段之保留款26萬3,475元（下稱系爭保留款）及「基本設計」服務費500萬6,021元。又林口鄉公所就系爭工程公共藝術設置計畫部分，於97年10月6日召開執行小組會議，決議公共藝術設置計畫書應委託專人完成，伊依林口鄉公所要求提送預算書，並依其指示完成公共藝術設置計畫書，林口鄉公所亦未給付報酬22萬9,320元（下稱系爭報酬）。依地方制度法第87條之3第1項規定，被上訴人於改制後概括承受林口鄉公所之權利義務，並於104年4月2日發函終止系爭契約等情。爰依系爭契約第15條第7項約定及民法第491條、第547條規定，求為命被上訴人給付伊500萬6,021元本息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。另上訴人逾上開請求之選址報告書報酬9萬元，於原審受敗訴判決後，未據聲明不服；系爭保留款26萬3,475元及系爭報酬22萬9,320元各本息，則經前審駁回上訴人之該部分請求，並經最高法院駁回上訴人之上訴，均非本院審理範圍，下不贅述）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬6,021元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭招標公告之附加說明優於系爭契約條款之效力，因此排除系爭契約第15條第7項後段之適用。而該附加說明已載明本件既依實際「完成階段」付款，上訴人尚未進入「基本設計」階段，自不得請求該階段之設計服務費。縱認附加說明未排除系爭契約第15條第7項後段之適用，上訴人所交付之「基本設計報告書」未經林口區公所審議、未納入住民意見，並不符合系爭契約約定之效益；且系爭契約經被上訴人終止後，並無其他廠商接手或續行，已無繼續推動之實益，報告書即非屬系爭契約第15條第7項所定之履約標的。至社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）之鑑定報告書有違證據及論理法則，不足採信等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，上訴人與林口鄉公所於97年6月9日簽訂系爭契約，由上訴人負責系爭工程之規劃設計及監造，契約金額約定為2,634萬7,481元。系爭契約第3條（附件）及第6條（附件）分別約定，系爭工程之規劃設計工作可分為「先期規劃」、「基本設計」及「細部設計」三階段。「先期規劃」服務費用，占服務費用10%即263萬4,748元、「基本設計」服務費用，占服務費用20%即526萬9,496元。臺北縣於99年12月25日升格為直轄市，林口鄉公所改制為新北市林口區公所（下稱林口區公所），其權利義務由被上訴人概括承受。上訴人完成「先期規劃報告書」，並經林口鄉公所核准備查，該所於97年11月24日給付「先期規劃」階段90%之服務費237萬1,273元，其餘10%之系爭保留款26萬3,475元，則由林口區公所於104年6月5日提存於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）。林口區公所於104年4月2日以新北林工字第1042136806號函終止系爭契約，上訴人於104年4月9日收受該函文等情，有系爭契約書、上訴人97年11月4日函、林口鄉公所97年10月31日函、收據、林口區公所104年4月2日函、提存書等件在卷可證【見原審卷一第10頁至第22頁、原審卷二第42頁至第44頁、本院前審（下稱前審）卷一第212頁、卷二第292頁】，並為兩造所不爭執（見前審卷二第157頁正、反面），堪信真實。
四、上訴人主張其已完成「基本設計」階段之工作，系爭契約雖經被上訴人終止，其仍得依系爭契約第15條第7項約定，請求被上訴人補償500萬6,021元等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭契約第15條第6項約定：「契約因政策變更，乙方（指上
訴人）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（指林口鄉公所）得報經上級機關核准，終止或解除契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益；同條第7項約定：「依前項規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依服務費用給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成，依服務費用給付。㈡停止服務。但給付乙方已發生之製造、供應或施做費用及合理之利潤」（見原審卷一第15頁反面），顯見系爭契約如因政策變更，被上訴人得依上開約定，終止契約，上訴人得依上揭約定就部分完成尚未能使用之履約標的，請求已發生之製造、供應或施做費用及合理之利潤。至被上訴人辯稱系爭招標公告之附加說明優先系爭契約第15條第7項適用云云，經審視系爭契約第2條第1項係約定：「契約包括招標、投標、決標、契約附件等文件及其變更或補充、依契約所提之履約文件或資料」；另依同條第3項第1款約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限」（見原審卷一第10頁），可知系爭招標文件固為系爭契約之一部分，然須系爭契約條款與系爭招標文件附記條款之特別聲明內容如有不一致時，該特別聲明始優於契約條款之適用。而觀諸林口鄉公所97年4月2日辦理系爭工程之招標公告附加說明欄記載：「⒈本案採購總金額為2,773萬4,191元，其中500萬元已經完成立法程序，其餘2,273萬4,191元尚未經立法程序通過。⒉本案需配合本所預算爭取時程分階段辦理，倘未獲上級機關補助則依實際完成階段付款」等語，有該招標公告資料附卷可參（見原審卷二第106頁反面）；參以系爭契約之工程規劃分為「先期規劃」、「基本設計」及「細部設計」三階段，而先期規劃之工程款為263萬4,748元，足窺上開招標公告之附加說明並未限制該500萬元僅得給付「先期規劃」之服務費，且對於2,273萬4,191元倘未獲立法通過，則應按實際完成階段付款等情所為之附加說明，則上開附加說明並非針對系爭契約終止時，被上訴人應如何補償上訴人之內容，與系爭契約第15條第7項約定係屬兩事。系爭契約第2條第3項第1款所定附記條款之特別聲明既無不一致可言，則被上訴人辯稱系爭招標公告之附加說明優先系爭契約第15條第7項適用云云，不足採信。
㈡查上訴人依系爭契約於97年10月16日提出「先期規劃報告書
」，林口鄉公所於同年10月31日同意備查，並於11月24日給付「先期規劃」90%之服務費237萬1,273元；林口區公所於104年6月5日將10%之系爭保留款26萬3,475元提存於新北地院清償完畢，有林口區公所104年4月2日新北林工字第1042136806號函、提存書附卷可證（見前審卷二第279頁），堪認上訴人完成系爭契約之「先期規劃」階段，被上訴人乃依約給付該階段之服務費用。林口區公所於104年4月2日以上開函件終止系爭契約，上訴人於104年4月9日收受該函文。依該函文說明欄二載明：「本案因逢臺北縣改制，周邊社區市民、各級民意代表意見無法整合，已無繼續推動實益，本所簽奉新北市政府核准辦理終止契約」，有該函附卷可參（見前審卷二第279頁），足認被上訴人因政策改變，依系爭契約第15條第6項終止契約，並於104年4月9日發生終止效力。則上訴人自得依系爭契約第15條第7項約定請求被上訴人就其「部分完成尚未能使用」之履約標的給付費用。
㈢系爭契約第8條（附件）第2項約定：「乙方（指上訴人）同
意於甲方（指林口鄉公所）核定規劃（指先期規劃）內容日起60日曆天以內完成基本設計（都市計劃審議、都市多目標審查、綠建築標章申請、建照執照申請等階段相關機關審查時不計工期），且將有關圖說文件裝訂成冊一式數份（份數由甲方決定）送交甲方此認可，並至少向甲方簡報1次」，有該契約條款可參（見原審卷一第19頁），堪認上訴人於被上訴人核定「先期規劃」內容日起，除相關機關審查期間不計入工期外，60日曆天以內完成基本設計，無需被上訴人書面同意指示方可進入「基本設計」階段。被上訴人辯稱上訴人需經其同意始得進行「基本設計」階段云云，即無足採。㈣查林口鄉公所於97年10月31日同意備查上訴人所提出之「先
期規劃報告書」，上訴人依前揭約定進行「基本設計」階段，完成「林口鄉綜合活動中心新建工程公共設施用地申請立體及平面多目標使用申請書暨使用計畫」（下稱多目標使用計畫）之申請，且至遲於102年12月13日提出「基本設計報告書」送請林口區公所審核等情，有林口鄉公所綜合活動中心興建工程之可行性評估及效益分析簡報會議紀錄、臺北縣政府98年7月28日北府城開字第0980572921號函、基本設計報告書、都市計劃公共設施用地多目標使用審議委託書、多目標使用計畫、上訴人102年12月13日富昱林綜102字第1201號函（下稱1201號函）、林口鄉公所97年12月2日北縣林工字第0970034347號函、林口鄉公所98年2月4日之簽呈及等件存卷供參（見原審卷一第23頁至第24頁、第50頁至第103頁，原審卷二第57頁、第58頁至第101頁、原審卷二第117頁，前審卷一第60頁、前審卷二第210頁）存卷可參。且新北市政府復於102年12月16日將1201號函及「基本設計報告書」函轉林口區公所，有新北市政府102年12月16日北府民自字第1023288978號函為證（原審卷二第125頁），足見上訴人已給付多目標使用計畫之申請工作，並將「基本設計報告書」於系爭契約終止前交付被上訴人審核。且該多目標使用計畫之申請及「基本設計報告書」經桃園土木技師公會就系爭契約第3條（附件）第2項臚列之「基本設計」階段內容，與上訴人完成之「基本設計報告書」之工作內容；另就系爭契約第8條（附件）第2、3項關於完成「基本設計」與「細部設計」之階段時程，互為比對之後，鑑定結果為：「基本設計報告書」及多目標使用計畫之內容均屬履行系爭契約「基本設計」階段，有外放桃園土木技師公會104年10月14日桃土技字第00000000號，案號104-B0034鑑定報告書可參（下稱B0034鑑定報告書，第5頁、第8頁）。而上揭鑑定意見並未違反論理或經驗法則，應堪憑取。堪認上訴人已交付「基本設計報告書」及提出多目標使用計畫之申請。至被上訴人辯稱其未收受「基本設計報告書」云云，並非事實。
㈤系爭契約第3條第2項約定：「為使公共工程之規劃、設計特
色化、社區化及在地化，乙方（即上訴人）應依下列方式，納入住民參與之機制：㈠先期規劃階段之內容經甲方核定後，應辦理住民座談或請甲方協助公共之方式，徵詢在地住民之意見，並於基本設計階段回覆住民反映之意見，並於規劃報告書編列專章記錄住民之意見及乙方落實之情況。㈡乙方於訂定招標文件時，應請甲方協助邀集在地住民與評選委員會座談，以確實掌握住民之需求。㈢乙方應派規劃、設計人員充分瞭解工程所在地之自然生態、文化景觀之特色，供規劃設計考量，並與在地住民溝通規劃、設計需求與理念。㈣乙方於基本設計作業過程，應邀集在地住民舉辦至少一次規劃、設計說明會，且甲方（即林口鄉公所）得邀請原評選委員檢視評選階段與在地住民座談之共識，以獲致最佳化之規劃、設計方案」（見原審卷一第10頁反面），顯見上訴人交付之「基本設計報告書」及所提出多目標使用計畫之申請，應包含住民意見。上訴人主張系爭契約第3條第2項所約定之事項應由林口鄉公所主導，其僅屬協助、配合之地位，且其所提出之規劃報告書業經鄉公所公告，未經告知有住民反映意見云云，顯與系爭契約之約定不相符合，自難憑信。
㈥又查上訴人提出之「基本設計報告書」所完成之各項工作內
容，並未包含辦理住民座談或委請林口鄉公所協助辦理邀集徵詢在地住民意見之事項，有該報告書目錄附卷可佐（見原審卷一第51頁）。再參林口鄉公所98年6月29日北縣林工字第0980016949號函說明欄二記載：「本案依合約規定，應俟本所辦理『規劃報告書』公開閱覽滿30天後，請貴事務所配合辦理將住民意見及需求詳實記錄，再予納入暨開始基本設計」（見前審卷一第171頁）；上訴人98年6月19日富昱林綜字第9806030號函詢林口鄉公所基本設計工期起始事宜，該所許淑聖技士於上開函加註意見記載：「本案依合約規定，應俟本所辦理規劃報告書公開閱覽滿30天後，將住民意見及需求詳實記錄，再納入暨開始基本設計」；代理鄉長黃世榮則批示：「本案地點嗣多目標審查過後，經縣府核可，如擬，依合約續予辦理，期間仍請承商依縣府需求多予配合」（見前審卷一第172頁）。另參諸林口區公所102年12月20日新北林工字第1022164814號函說明欄四記載：「本所查無前開審查核定相關文件，亦無核定規劃內容及公開閱覽記錄等，貴事務所亦無法提出後續經有權機關『審查核定』作業文件」（見前審卷一第32頁正反面）。綜上事證，上訴人於所為多目標使用計畫之申請，尚未有審議結果，且其交付之「基本設計報告書」亦未履行辦理公開閱覽及納入住民意見。而系爭契約書第8條（附件）第5項約定：「前4款之設計書圖說文件如經甲方退回修正，乙方同意於接獲甲方通知日起30日內修正完成，並於7日內提交甲方一式數份（份數由甲方決定）之文件」（見原審卷一第19頁），足認上訴人所交付之基本設計報告書，尚需配合林口區公所之審議核定結果及住民參與機制修正，此有前揭林口區公所加註意見可徵。準此，上訴人於系爭契約終止前所提供之「基本設計」服務僅部分完成，且其交付之基本設計報告書未配合林口鄉公所通知修正。上訴人主張其已完成「基本設計」階段之工作云云，不足採信。然被上訴人終止系爭契約，顯已選擇停止上訴人之服務，則上訴人仍得依系爭契約第15條第7項後段關於停止服務（見原審卷一第15頁反面）之約定，請求被上訴人給付其「已發生之製造、供應或施做費用及合理之利潤」，應屬有據。
㈦查系爭契約之服務費用總價2,634萬7,481元係經兩造議價，
由上訴人按底價95%報價，經被上訴人核定後，所達成之合意，此有外放之林口鄉公所97年5月20日之開標/議價/決標/流標/廢標紀錄單附於系爭契約之投標文件可稽。堪認上開服務總價係經上訴人計入相關施做費用成本及應得合理利潤後，始與被上訴人達成合意。又系爭契約「基本設計」階段之服務費用占服務費用總額20%即526萬9,496元，堪認上訴人如「已完成且可使用」之履約標的，得請求上揭服務費用總額。惟本件上訴人所交付之「基本設計」僅部分完成，已如前述，上訴人所得請求之費用及利潤，即應按其完成部分所占比例計算製造、供應或施做費用及合理利潤。
㈧上訴人於系爭契約終止前所提供之「基本設計」服務僅部分
完成，且其交付之基本設計報告書未配合林口鄉公所通知修正，已如前述。查，系爭契約第3條第2項開宗明義已明載「系爭工程應具特色化、社區化及在地化，因此應納入住民參與機制，舉凡徵詢在地住民之意見、回覆住民反映之意見，並於專章記錄住民之意見及落實之情況、請求被上訴人協助邀集在地住民與評選委員會座談，以確實掌握住民之需求、上訴人應派規劃、設計人員充分瞭解工程所在地之自然生態、文化景觀之特色，供規劃設計考量，並與在地住民溝通規劃、設計需求與理念、邀集在地住民舉辦至少一次規劃、設計說明會，且林口鄉公所亦得邀請原評選委員檢視評選階段與在地住民座談之共識，以獲致最佳化之規劃、設計方案」（見原審卷一第10頁反面），然上訴人就此部分工作，迭經林口鄉公所加註意見通知補正，仍未配合辦理及修正，亦如前述。爰審酌上訴人未完成部分所占「基本設計」階段之服務費用比例為40%，則上訴人依系爭契約第15條第7項後段約定，請求被上訴人補償其已發生之製造、供應或施做費用及合理之利潤為316萬1,698元【計算式：5,269,496×（1-40%）＝3,161,698，元以下四捨五入】，應予准許；超出上開金額之請求，礙難准許。
㈨上訴人雖以桃園土木技師公會105年11月3日桃土技字第00000
000號，案號105-B0026鑑定報告書為憑（下稱B0026鑑定書，見外放鑑定報告書第7頁），關於「基本設計」階段所發生之製造、供應、施做等費用與合理利潤為671萬4,215元，且其完成基本設計報告書之價值僅應以526萬9,496元扣除5%計算減損價值云云。惟按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院87年度台上字第3032號判決意旨參照）。查B0026鑑定報告書估算上訴人支出「基本設計」階段之成本費用及可得之合理利潤總額為671萬4,215元，高於系爭契約關於此階段服務費用之總價526萬9,496元。而上訴人於系爭契約終止前所提供之「基本設計」服務僅部分完成，且其交付之基本設計報告書未配合林口鄉公所通知修正，已如前述。又鑑定證人蔡明文到庭證述：B0026鑑定報告書僅就上訴人所交付之基本設計報告書，未經林口鄉公所審議是否符合需求，且鑑定時我手上的資料並沒有住民意見，所以列為缺失，酌情扣減5%。至林口區公所是不是需要加入委外學者意見核定及加入住民意見，才能判斷圖面是否符合契約之約定，這就不是我的鑑定範圍等語（見本院卷第325頁、第326頁），可知鑑定人就上訴人交付之基本設計報告書應配合林口鄉公所審議結果及住民意見等修正工作之內容未為鑑定，故其鑑定結果僅扣減5%，顯有漏估之情形。上訴人執B0026鑑定報告書所為前揭主張，即無足採。
五、上訴人另依民法第491條、第547條請求部分，查前揭規定係就契約效力存續中所為報酬之規定，與本件系爭契約業經被上訴人終止，上訴人所得請求之補償費用顯不相同，則上訴人依上揭規定請求，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第15條第7 項後段關於停止服務之約定，請求被上訴人給付316萬1,698元及自102年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 呂淑玲法 官 洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 魏汝萍