臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第39號上 訴 人 盧志煌訴訟代理人 徐秀蘭律師被 上訴人 謝昕庭訴訟代理人 徐家福律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國106年4月24日臺灣士林地方法院105年度訴字第168號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，並為部分訴之變更，本院於109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴及變更之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項但書定有明文。
二、查上訴人原主張被上訴人未依承諾清償貸款，應給付上訴人自民國103年12月24日起至106年12月止已墊付之貸款本息共新臺幣（下同）29萬0,126元並加計法定遲延利息，及自107年1月24日起至同年6月24日止須墊付如前審卷第375頁附表9所示金額，並應自107年7月24日起至123年6月24日止，按月於每月24日給付上訴人2萬5,153元。嗣於本院審理時，上訴人就已墊付貸款金額部分重新計算至109年8月24日止(本院卷第145頁)，請求被上訴人給付88萬7,772元，並自各請求日之翌日起加計法定遲延利息(本院卷第143、185頁)，此部分僅就已墊付款之計算範圍算至109年8月24日合為一筆之各期累計額，本在原聲明請求範圍內，僅更正累計金額，且減縮一部分之起息日，並無不可，合先說明。
三、至就按月定期給付貸款本息部分，除一部分已累計在上開代墊款內以外，由請求被上訴人給付予上訴人，變更為代上訴人向中國信託商業銀行股份有限公司瑞光分行(下稱中信銀行)自109年9月24日起至123年6月24日止，按月於每月24日清償放貸金額420萬元之餘額貸款373萬0,752元之本息(本院卷第145至147、186頁)，給付對象由向上訴人改為向中信銀行，且金額亦有不同，核屬訴之變更，惟均源自兩造於103年9月30日所簽原證4之字據（下稱系爭字據，原審卷第22頁)所為請求之同一基礎事實，並無不合，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於102年5、6月間開始交往，因被上訴人有意開設投注站卻無資力，且債信不佳，伊遂自同年8月13日起，陸續提領現金借與被上訴人，並以伊自有之新北市○○區○○街房地（下稱新北房地）為擔保，向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）貸款620萬元，作為被上訴人開設投注站之資金。嗣因貸款利率過高，伊於103年6月20日另提供自有桃園市○○街000號0樓之0房地（下稱桃園房地），向中信銀行借貸420萬元（下稱系爭貸款），得款除311萬元用以清償國泰銀行貸款外(詳本院卷第151頁)，餘款109萬元則交付被上訴人伊之中信銀行帳戶(下稱系爭帳戶，如原審卷第23頁)存摺、印章、金融卡，供其提領使用。兩造為此於103年9月30日書立系爭字據，確認雙方有消費借貸關係存在，被上訴人並承諾負責清償系爭貸款，且於同年7月至11月間，均按月以轉帳方式給付伊2萬1,951元，以清償該貸款本息，惟自103年12月24日起拒絕再為清償。伊為免信用受損，自103年12月24日起至109年8月24日止，已墊付系爭貸款本息共88萬7,772元(下稱墊付款)，且須自109年9月24日起至123年6月24日止清償系爭貸款餘額本息(下稱代償款)。爰依系爭字據之法律關係，請求被上訴人給付墊付款本息(如後述㈡)及代償款(如後述㈢)。
二、被上訴人則以：兩造間並無消費借貸關係，且伊未持上訴人中信銀行存摺、印章提領部分系爭貸款。系爭字據之內容不明，且所稱貸款，實係伊以桃園市○○街000號0樓之0房地（下稱○○街000號房地）為擔保，向聯邦商業銀行股份有限公司(下稱聯邦銀行)借貸100萬元，與系爭貸款無關。系爭貸款中有311萬元係償還國泰銀行貸款，餘額109萬元係上訴人自行提領購買基金。伊係應上訴人要求，於103年7月至同年11月間每月借與上訴人2萬1,951元，供其繳付系爭貸款本息，未承諾清償系爭貸款等語，茲為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並一部訴之變更，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人88萬7,772元，及其中15萬6,092元自
起訴狀繕本送達翌日起、其中13萬4,034元自106年12月7日準備㈡狀送達翌日起、其中47萬1,331元自109年5月12日準備二狀送達翌日起、其餘12萬6,315元自109年9月10日辯論意旨狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應代上訴人向中信銀行自109年9月24日起至123年6
月24日止，按月於每月24日清償放貸金額420萬元之餘額貸款373萬0,752元，每月應付之本息。
㈣願供擔保，請求宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴及變更之訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人應依系爭字據給付上揭墊付款及代償款。被上訴人則否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠查，系爭字據係手寫，字跡潦草、塗改、錯別字，且語意不
明，原文記載：「①本人謝昕庭（即被上訴人）向盧志煌（即上訴人）借錢開店，投包刮，桃園二間房子，8樓之4(指○○街000號房地)是謝昕庭名子借用，實際是盧志煌先生的，永遠不能賣。貸款部分全由謝昕庭償還。②盧先生從今爾後，不得請偵信社跟蹤謝小姐。③8F-4將…。立書人盧志煌…謝昕庭…中華民國103年9月30日」等語（原審卷第22頁），並未載明應由被上訴人償還之「貸款」具體內容為何。而系爭貸款係103年6月18日由上訴人與中信銀行簽訂借貸契約後(原審卷第17至21頁)，同年24日即撥款420萬元入系爭帳戶，入帳日旋即扣帳管費5,000元、轉帳支付上訴人之保險費2,074元、現金金支出311萬元，餘款為108萬3,926元，並於同日以金融卡分別提領2萬元、1萬元，是日該帳戶餘額剩105萬3,926元，有該帳戶交易明細足考(原審卷第23頁)，徵諸系爭字據係同年9月30日書立，在此之前之系爭貸款，攸關誰借誰還、日後如何清償、應由誰負擔或其他詳細內容等爭議事項，在上開字據內卻無著墨，則上訴人主張被上訴人應依該字據償還系爭貸款本息，已難憑取。且系爭字據第①點僅提及○○街000號房地之所有權人為上訴人，以被上訴人名字登記，該○○街000號房地由被上訴人向聯邦銀行貸款事，為兩造不爭之事實(本院卷第163頁)，由系爭字據前後文義觀之，貸款部分全由謝昕庭償還意指○○街000號房地之貸款，全由被上訴人償還。上訴人主張係系爭貸款，自應由上訴人舉證以實其說，由該字據難窺其奧。既從系爭字據並無隻字片語提及上訴人以桃園房地所為系爭貸款，應由被上訴人負擔。則上訴人主張被上訴人以系爭字據承諾負責清償系爭貸款本息，為不足採。至於系爭字據外有無其他法律關係則非所問。
㈡上訴人固提出兩造於103年12月10日對話之電話錄音譯文，以
證實兩造確有合意由被上訴人償還系爭貸款本息，該譯文內容：「……盧志煌：就這樣而已喔？不是啊，重點是你欠我多少錢，對不對，啊房子屬於我的，你都不寫給我，我當然要告你啊。謝昕庭：我房子可以還你啊，可是你先拿100萬還清了，我就還你啊。盧志煌：為什麼100萬元你拿去了，為什麼要我付。謝昕庭：不是這樣就可以過戶啊，不然你那個錢銀行會讓房子過戶啊。盧志煌：100萬你要付啊！然後房子再過戶給我啊。謝昕庭：我付了那個店就倒了，倒了那個420萬那個貸款怎麼還啊？你要自己付嗎？盧志煌：怎麼可能？……」（原審卷第259至260頁）。參酌上開內容之前及譯文末之對話，被上訴人正要送小孩上學，孔來不及，參同一份譯文即明，此際顯無心與上訴人正式交涉或談論要事，此期間之簡短交談是否兩造已意思表示合致，已非無疑？且上訴人未告知有錄音要呈堂證供，則私下所錄之語意，或敷衍了事或其他意有所指，尚難期僅法律行為之意思表示無誤。況上訴人在對談中，責問被上訴人何以不簽清楚之書面以保障上訴人(參同一譯文首段)，然系爭字據係103年9月30日已書立，上開錄音係同年12月10日之對話，如兩造依系爭字據已清楚明瞭有和解之認定效力(本院卷第157頁)，則資金往來事關系爭貸款部分及○○街000號房地歸屬，即應明確，何以又言要另立書面？足見系爭字據連上訴人都認為寫得不清楚。果若要在系爭字據外，再立書面，則錄音所談內容與系爭字據何關？和解之認定效力何在？縱認上揭內容有承認清償之意思表示，然對答觸及被上訴人要求上訴人給付100萬元後，始交還○○街000號房地，雖被上訴人三言兩語提及系爭貸款420萬元之償還事，惟具體內情則闕如，且被上訴人言及若要伊立即償還○○街000號房地擔保之抵押貸款100萬元，將造成被上訴人無法繼續經營投注站，進而影響到系爭貸款本息之償還，言下之意堪稱上訴人應給付被上訴人100萬元，被上訴人始有能力償還系爭貸款，非無條件。上訴人據錄音對話主張被上訴人已承諾攤還系爭貸款本息云云，仍有未洽。是該錄音尚不足為上訴人有利之認定。
㈢上訴人雖主張被上訴人自103年7月起至同年11月止，每月給
付其2萬1,951元以清償系爭貸款利息，足認系爭貸款本息應由被上訴人償還云云。然被上訴人已抗辯上開每月給付上訴人之款項係上訴人向被上訴人借款等語。則兩造對於上開款項之交付原因已有所爭執，且付款之原因多端，單憑被上訴人給付上訴人上開款項一事並無法逕認被上訴人須負責清償系爭貸款本息。再者，系爭字據於103年9月30日簽立時，被上訴人已分別於103年7月24日、8月25日及9月24日給付2萬1,951元予上訴人，有系爭帳戶存款交易明細表在卷可稽（原審卷第23頁）。然系爭字據並未記載被上訴人同意或承諾負責清償「系爭貸款本息」或繼續按月分期給付系爭貸款本息。且系爭字據亦未提及有關系爭貸款之任何內容，業如前述。是被上訴人自103年7月起至同年11月止，雖有按月給付上訴人2萬1,951元以供清償系爭貸款利息，仍無法據此認定被上訴人已有承諾負責清償系爭貸款本息之意思表示。此外，上訴人雖於103年12月24日向中信銀行掛失存摺及金融卡並申請遺失補發（前審卷第75至77頁）。惟倘如其所述，系爭帳戶之存摺及金融卡係由被上訴人持有，則上訴人應請求被上訴人返還該存摺及金融卡，而非向中信銀行申請遺失補發，於法不合。況且，被上訴人否認曾持有系爭帳戶之存摺及金融卡，上訴人對此亦未舉證以實其說，自難以其向中信銀行申請存摺及金融卡遺失補發，即認被上訴人自103年7月起至同年11月止給付上訴人之款項係為了履行清償系爭貸款本息之承諾。
㈣依中信銀行於106年6月3日函覆上訴人關於103年6月25日至同
年7月3日每天自系爭帳戶內之提領金額及提領地點之查詢資料（前審卷第59頁），僅可證明系爭帳戶於上述期間及地點有分別提領9萬元或12萬元多筆款項之紀錄，尚難以上開提領地點距被上訴人開設之投注站或住家相近，即論斷上訴人曾將系爭帳戶之存摺、金融卡交予被上訴人，供被上訴人自行提領109萬元，且系爭貸款入帳日即因上開扣款、轉帳、現金支出及金融卡提款，餘額為105萬餘元如前述，且有部分款項係支付上訴人保費，則如何由被上訴人自領109萬元？況，上開中信銀行回函之提領款項總額為105萬元（103年6月25日起至同年7月2日止，每日提領金額為12萬元，103年7月3日提領金額為9萬元），亦與上訴人所述之109萬元不符。且同年6月26日及7月15日有現金存入，亦與供被上訴人提領不合。又系爭貸款中之311萬元，上訴人自承係其支付國泰銀行之前揭貸款，如被上訴人果支取系爭貸款中之109萬元，何以要償還420萬元全額之本息。是上訴人主張被上訴人自行提領109萬元，並為此簽立系爭字據以承諾負責清償系爭貸款本息云云，誠難憑取。
㈤綜上，系爭字據並未載明被上訴人負責清償之貸款即為系爭
貸款，且上訴人亦未舉證證明被上訴人已領取系爭貸款中之109萬元而簽立系爭字據以承諾負責清償系爭貸款本息。則上訴人依系爭字據即謂被上訴人應償還系爭貸款本息，仍屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭字據之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人88萬7,772元，及其中15萬6,092元自起訴狀繕本送達翌日起、其中13萬4,034元自106年12月7日準備㈡狀送達翌日起、其中47萬1,331元自109年5月12日準備二狀送達翌日起、其餘12萬6,315元自109年9月10日辯論意旨狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人變更之訴，請求被上訴人應代上訴人向中信銀行自109年9月24日起至123年6月24日止，按月於每月24日清償放貸金額420萬元之餘額貸款373萬0,752元，每月應付之本息，亦無理由，應予駁回。該部分假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。