臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第41號上 訴 人 祭祀公業法人桃園縣吳惕成法定代理人 吳致和訴訟代理人 陳鄭權律師
楊安騏律師被 上訴 人 吳建利上列當事人間請求確認派下員大會選舉決議無效事件，上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1846號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於撤銷上訴人各房票選五人管理人選舉決議部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為上訴人之派下員，上訴人於民國105年6月26日召開派下員大會（下稱系爭大會），選舉第2屆房份管理人15人（含大會推選10人管理人〈下稱10人管理人〉、各房票選5人管理人〈下稱5人管理人〉）及監察人5人，惟系爭大會會議通知函未依民法第51條規定於30日前對各派下員發出通知，5人管理人及監察人選舉，亦未依會議通知函所載「以公開領票無記名圈選」方式為之，且分別違反上訴人之章程第9條、第11條規定，召集程序及決議方法均有瑕疵，伊已當場表示異議等情。爰依民法第56條1項規定，求為撤銷系爭大會所為5人管理人及監察人選舉決議之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭大會各議案均經管理人會議通過，提請系爭大會審議，依章程規定，經全體派下員同意，選任管理人及監察人，並無違法。被上訴人僅就管理人選舉方式提出異議，對於召集程序、舉手表決、監察人選舉方式與結果，均未當場表示異議等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分（即撤銷10人管理人選舉決議部分）外廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人為上訴人之派下員，上訴人於105年6月26日召開系爭大會，選舉第2屆房份管理人15人（含10人管理人、5人管理人）及監察人5人；系爭大會決議將監察人之選舉方式變更為「1房1人」，10人管理人之選舉方式變更為「各房1人保障名額外，二房1人、三房2人、四房3人、五房4人」，5人管理人之選舉方式每房1人未變更等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第227至228頁），自堪信屬實。被上訴人請求撤銷系爭大會5人管理人及監察人選舉決議，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠被上訴人僅就10人管理人及監察人選舉方式變更當場表示異
議，未就召集程序違法及舉手表決之決議方法違法當場表示異議：
⒈總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於
決議後3個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限，此觀民法第56條第1項規定甚明。基此可知，出席社員以總會之召集程序或決議方法違反法令或章程，請求法院撤銷總會決議，係以其當場表示異議，且於決議後3個月起訴為要件。
⒉被上訴人於105年9月12日起訴（見原審卷第3頁），主張系爭
大會就管理人及監察人之選舉方法分別違反章程第9條、第11條規定（見原審卷第4至5頁），未逾3個月除斥期間。上訴人固不爭執被上訴人就10人管理人選舉方式變更有當場表示異議，但否認被上訴人就監察人選舉方式變更有當場表示異議。然觀之系爭大會會議紀錄，針對「監察人1房1人的產生選舉方式」，決議結果為「不同意者有1名，其餘無異議且同意通過」（見原審卷第27頁），且兩造不爭執該不同意之人即是被上訴人（見原審卷第112頁），顯見被上訴人就監察人選舉方式變更，確有當場表示異議。證人即系爭大會之紀錄王麗伶雖結證稱：「吳建利表示異議的部分，是就選舉的方式增額部分，第9條第10項第3小項決議那邊，其他吳建利就沒有異議」等語（見本院前審卷第135頁），其所指「增額」應係指10人管理人選舉方式變更為「各房1人保障名額外，二房1人、三房2人、四房3人、五房4人」部分，而未包含監察人選舉方式變更為「1房1人」部分。然就上開會議紀錄文義觀之，被上訴人係就10人管理人與監察人選舉方式變更均有異議。且被上訴人係參選監察人，而未參選10人管理人，此觀候選人名單甚明（見原審卷第27至28頁），對於監察人選舉方式之變更較有利害關係存在，自無可能僅就其未參選而利害關係較輕微之10人管理人選舉方式之變更表示異議，卻未就其有參選而利害關係較重大之監察人選舉方式變更表示異議。況證人王麗伶於原審曾任上訴人之訴訟代理人，此有委任狀可稽（見原審卷第72至73頁），與上訴人關係匪淺，非無附和上訴人說詞之可能。其身為系爭大會之紀錄，所證內容竟與其製作之會議紀錄文義相牴觸，且與常情相違，自不足採信。又證人即五房監察人候選人吳崇哲雖結證稱︰「（監察人的決議結果，吳建利你在場時候有無看到或聽到他提出異議？）沒有這個印象」等語（見本院前審卷第137頁），證人即大房5人管理人候選人吳黃聰亦結證稱：
「（吳建利沒有當選監察人，他當時有無對於此事提出異議？）沒有」等語（見本院卷第134頁），且會議紀錄就房份管理人及監察人之選舉結果均記載「全體無異議且同意通過」等詞（見原審卷第28頁）。然被上訴人既已就監察人選舉方式變更表示異議在先，且該選舉方式違反章程第9條規定（詳下述），自不因其對選舉結果未再表示異議，即認其喪失訴請撤銷該選舉決議之權利。
⒊被上訴人雖於本院更審時另主張：系爭大會尚有召集程序違
反民法第51條第4項規定，及決議方法未依會議通知函開會須知所載「以公開領票無記名圈選」方式而採舉手表決之瑕疵等情，然上訴人否認被上訴人就上開召集程序及決議方法之瑕疵曾當場表示異議（見本院卷第229、252頁），自應由被上訴人就其當場表示異議之事實負證明責任。惟被上訴人自承系爭大會召集程序違反民法第51條第4項規定部分，因其斯時未查到此規定，故未當場表示異議（見本院卷第225頁）。至系爭大會決議方法未依會議通知函開會須知所載「以公開領票無記名圈選」方式而採舉手表決部分，被上訴人僅提出陳情書為據（見原審卷第55頁）。細繹該陳情書內容泛稱「第2屆房份管理人及監察人選舉，違反內政部祭祀公業條例第43條（違反法定或章程規定）」等詞，未具體指明瑕疵或違反法令、章程之處，參以其上載有「請市政府民政局長官依法處理」等詞，被上訴人亦自承該陳情書係其於105年6月26日（星期日）撰寫後，於上班日向上訴人主管機關桃園市政府民政局陳情（見本院前審卷第63頁），可見該陳情書係向桃園市政府民政局提出，而非於系爭大會當場提出，自不能認為被上訴人提出陳情書，即已就其所稱決議方法採舉手表決之瑕疵當場表示異議。被上訴人未就其所指系爭大會召集程序違法、舉手表決之決議方法違法當場表示異議，且其於本院更審時方提出此撤銷訴權之事由，顯已逾3個月之除斥期間，自不得以此2事由請求撤銷系爭大會5人管理人及監察人選舉之決議。
⒋準此，被上訴人訴請撤銷5人管理人及監察人之選舉決議，僅
須審究其決議方法有無分別違反章程第9條、第11條規定之事由。
㈡5人管理人選舉之決議部分：
⒈上訴人之章程第9條規定：「本法人管理人由各房派下員中選
任1人為之，另10人由派下員大會推選，經由派下員大會過半數同意當選，為無給職，任期4年，連選得連任。但派下員大會出席人數因故未達定額者，得以取得派下現員2分之1以上之同意當選。」（見本院卷第182頁、外放大會手冊第26頁）。足見上訴人之5人管理人，係以每房1人之方式選出，此與10人管理人係由派下員大會推選，容有不同。
⒉系爭大會就管理人選舉方式，僅決議變更10人管理人部分，
並未變更5人管理人部分，為兩造所不爭執，業如前述，且實際選舉5人管理人時亦依此方式為之，此觀會議紀錄第10案㈡之記載甚明（見原審卷第27至28頁），可認系爭大會就5人管理人選舉之決議方法，並未違反章程第9條規定。至10人管理人選舉之決議方法固違反章程第9條規定，並經最高法院108年度台上字第2313號判決撤銷該決議確定，然5人管理人與10人管理人係分開選舉，此有會議紀錄第10案㈡、㈢之記載可考（見原審卷第27至28頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第228頁），有無瑕疵應各別判斷，故10人管理人之選舉瑕疵，自不影響5人管理人之選舉，併此敘明。
㈢監察人選舉之決議部分：
⒈上訴人之章程第11條規定：「本法人設監察人5人，經派下員
大會過半數同意當選，為無給職，任期4年連選得連任。但派下員大會出席人數因故未達定額者，得以取得派下現員2分之1以上之同意當選。」（見本院卷第182頁、外放大會手冊第26頁）。足見上訴人之監察人，係得派下員大會出席人數過半數同意，即可當選，並未限制每房僅可推選1人當選監察人。
⒉然系爭大會選舉監察人之前，卻決議將監察人之選舉方式改
為每房1人，此為兩造所不爭執，增加上開章程規定所無之限制，系爭大會依此變更後之選舉方式決議選任監察人，此有會議紀錄第10案㈠之記載可查（見原審卷第27頁），自屬決議方法違反章程第9條規定，且系爭大會決議變更監察人選舉方式後，被上訴人已當場表示異議，並於決議後3個月內提起本件訴訟主張此事由，亦如前述，是其依民法第56條第1項規定，訴請撤銷系爭大會所為監察人選舉之決議，自屬有據。上訴人雖辯稱：監察人選舉方式變更係由系爭大會決議通過云云。然此變更明顯與章程第11條規定選舉方式不同，縱經系爭大會決議通過，亦非適法，上訴人所辯並無可取。
四、綜上所述，被上訴人依民法第56條第1項規定，請求撤銷系爭大會所為監察人選舉之決議，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，即請求撤銷5人管理人選舉決議部分，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所述。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回此部分上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。