臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第5號上 訴 人 建洋實業股份有限公司法定代理人 張敏雄訴訟代理人 歐陽佳怡律師
許献進律師被 上訴 人 呂陳玉女訴訟代理人 蕭聖澄律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國105年11月21日臺灣臺北地方法院第一審判決（105年度訴字第2268號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖A、
B、C、D、E點所示範圍面積四九點二一平方公尺、同小段○○○之○地號土地上如附圖甲部分所示面積一點三五平方公尺及同小段○○之○地號土地上如附圖乙部分所示面積四點九平方公尺之門牌臺北市○○區○○街○號房屋交付上訴人予以拆除。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰貳拾壹萬參仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原上訴聲明㈡為：被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000○00000地號(下稱系爭土地）及同小段000-0地號等土地上如附圖A、B、C、D、E點所示範圍內面積49.21平方公尺、甲部分面積5.92平方公尺，及乙部分面積4.9平方公尺之門牌臺北市○○區○○街0號房屋交付伊予以拆除。嗣於本院更審程序中變更為：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖A、B、C、D、E點所示範圍內面積49.21平方公尺、甲部分面積1.35平方公尺（即坐落同小段318-4地號土地部分），及乙部分面積4.9平方公尺之前揭門牌房屋（下稱系爭房屋）交付伊予以拆除（見本院更一審卷第103頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
上訴人主張：伊擬具「變更臺北市○○區○○段○○段000地
號等43筆土地都市更新事業計畫及擬訂權利變更計畫案」（即系爭都更計畫案），採取協議合建方式實施都市更新，取得更新單元範圍內私有土地總面積97.05％及私有合法建築物總樓地板面積98.20％之同意，符合民國108年1月30日修正前都市更新條例（下稱修正前都更條例）第25條之1規定，伊並依該規定就不願參與協議合建之土地及合法建築物，採權利變換方式實施都市更新，系爭都更計畫案經臺北市政府於101年11月15日准予核定實施。伊乃依同條例第36條之規定，就系爭都更計畫案權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，自同年12月15日止公告於臺北市○○區○○里公佈欄。被上訴人不願參與系爭都更計畫案之協議合建，其所有坐落於系爭土地上之系爭房屋位於前開公告應行拆除遷移範圍，伊業於105年4月16日、同年5月6日發函定期催告被上訴人拆除。茲已逾修正前都更條例第36條第1項所定30日期限，伊得依該規定代為拆除等情。爰依修正前都更條例第36條第1項規定，求為命被上訴人將坐落系爭土地上之系爭房屋交付伊予以拆除之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；另未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋交付上訴人予以拆除。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：系爭都更計畫案雖於101年11月間經臺北市政府
核定准予實施，然上訴人未著手同意參與協議合建者之房屋，即先就不願參與協議合建之系爭房屋提起本件訴訟，並讓同意參與協議合建者先選擇特定區域之樓層，而僅准許不願參與協議合建者選擇為前者保留以外之少數餘戶。又系爭都更計畫案範圍內之同小段000-0地號土地所有權人王小瀋遭訴外人元興建設股份有限公司（下稱元興公司）聲請原法院104年度司執全字第113號保全執行事件，發函禁止就前開土地為所有權移轉、設定抵押及其他處分之行為（下稱系爭假處分），上訴人未先協調解決上開假處分，迄未取得建造執照及拆除執照，即先請求伊將系爭房屋交予其拆除，顯然違反平等及誠信原則，而欠缺權利保護必要或為權利濫用。此外，上訴人依修正前都更條例第36條第2項規定，就系爭房屋拆除應對伊為拆遷補償，然迄未給付及告知具體補償金額，伊得行使同時履行抗辯，拒絕交付房屋予其拆除等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
按主管機關對私人所擬具之都市更新事業計畫及權利變換計畫
之核定，乃主管機關依法定程序對之賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質屬就具體事件對特定人所為之行政處分。基於行政處分之構成要件效力與確認效力，倘法院並無審查行政處分合法性之權限者，即應受有效行政處分之拘束。又權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期30日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務；直轄市、縣（市）主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以6個月為限。其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長6個月，並以2次為限。但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。為修正前都更條例第36條第1項所明文。是都市更新計畫之實施者本於前開規定所取得之代為拆除權利，固屬其對土地改良物所有人之私法上權利。惟該規定為權利變換計畫經主管機關核定後之拆遷規定，普通法院自應受權利變換計畫核定行政處分之拘束。經查：
㈠上訴人前擬具系爭都更計畫案，採協議合建方式實施都市更新
，已取得更新單元範圍內私有土地總面積97.05%、私有合法建築物總樓地板面積98.20%之同意，符合修正前都更條例第25條之1規定，並依該規定就不願參與協議合建之土地及合法建築物，採權利變換方式實施都市更新，嗣系爭都更計畫案經臺北市政府於101年11月15日准予核定實施。上訴人乃依同條例第36條第1項規定，就系爭都更計畫案權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，自同年月16日起至同年12月15日止公告於臺北市○○區○○里公佈欄。被上訴人不願參與系爭都更計畫案之協議合建，其所有系爭房屋位於前開公告應行拆除遷移範圍，經上訴人於105年4月16日、同年5月6日發函定期催告其拆除未果，已逾修正前都更條例第36條第1項所定30日期限等情，為兩造所不爭執，並有系爭房屋登記謄本、系爭都更計畫案節本、臺北市政府101年11月15日核准實施函及通知公告函、上訴人通知函、定期催告函及回執可稽（見原審卷第8至18頁、22至26頁）。則上訴人主張：被上訴人已逾修正前都更條例第36條第1項所定30日期限未自行拆除，依該規定請求被上訴人將系爭房屋交付其予以拆除等語，揆諸前開說明，自屬有據。
㈡又原告如有私法上之請求權存在，且其請求權已屆履行期，而
未履行時，即具備請求法院為有利於己之本案判決之要件即受權利保護之必要。本件上訴人有請求被上訴人將系爭房屋交予其拆除之請求權存在，並已屆履行期，而未履行，業如前述，其自有受權利保護之必要。再民法第148條第1項係規定行使權利，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，與公共利益無涉，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即非屬該條規範之範圍。而都更計畫案權利變換範圍內任一應行拆除遷移之土地改良物，未依限拆除，均將影響該都更計畫案之實施（進行），其理至明。則上訴人請求被上訴人將系爭房屋交予其拆除，難認係以損害被上訴人為主要目的，自無悖於前揭民法規定。此外，修正前都更條例第36條第1項並未規定實施者須取得建造執照始能行使代為拆除之權利，而同條例第61條之1第1至3項規定：「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起2年內為之。以權利變換計畫實施，且其權利變換計畫與都市更新事業計畫分別報核者，得依前項規定延長1年。未依前2項規定期限申請者，其法規之適用，以申請建造執照日為準。」，僅係關於都市更新案實施者申請建造執照，其新舊法規之適用標準，與同條例第36條第1項代為拆除權利行使要件之認定無涉。至於權利變換計畫核定之當否（含計畫內容之公平與否），則非普通法院所得審究。是被上訴人抗辯：系爭都更計畫案之權利變換實係針對不願意參加合建者之房屋先拆除，並按同意協議合建戶及不願意參加合建戶劃分群組，讓前者先選擇特定區域之樓層，僅准許後者選擇為前者保留以外之少數餘戶，或上訴人未就系爭都更案更新範圍內之000-0地號土地遭假處分乙事先解決，迄未取得建造執照，且有部分土地現況係做為停車場使用，足見上訴人請求伊先將系爭房屋交予其拆除，乃違反平等及誠信原則，應認欠缺權利保護必要，或構成權利濫用，而不應准許云云，依前說明，並無可採。末查修正前都更條例第36條第2項規定之補償，與同條第1項所規定之代為拆除，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題，故被上訴人另抗辯上訴人就系爭房屋拆除應對伊為拆遷補償，迄未給付及告知具體補償金額，伊得行使同時履行抗辯，拒絕交屋予其拆除云云，亦屬無據。
綜上所述，上訴人依修正前都更條例第36條第1項規定，請求被
上訴人將坐落系爭土地上之系爭房屋交付上訴人予以拆除，為有理由，應予准許。從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上輪結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 王育珍法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
書記官 黃文儀