臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第50號上 訴 人 葉宏振（即葉財登之承受訴訟人）
葉宏興（即葉財登之承受訴訟人）
葉宏爕（即葉財登之承受訴訟人）
葉英世葉富雄葉勝福共 同訴訟代理人 曾威凱律師被 上訴 人 財團法人桃園市平鎮區東勢建安宮法定代理人 何庚生訴訟代理人 宋嬅玲律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1132號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項所命拆屋還地範圍，更正為：
上訴人葉宏振、葉宏興、葉宏燮、葉英世、葉富雄、葉勝福應將坐落於桃園市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為：桃園市○○區○○路○段00號之房屋，如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺）之地上物拆除，將上開土地返還予被上訴人及其他共有人。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依
法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，為民事訴訟法第168條、第175條、第178條所明定。本件上訴人葉財登於民國107年6月30日死亡，上訴人葉宏振、葉宏興、葉宏爕為其全體繼承人（另繼承人葉秀涵抛棄繼承），玆據葉宏振、葉宏興、葉宏爕聲明承受訴訟，本院已於109年7月9日裁定准由其等承受訴訟並續行訴訟（本院卷第209-210頁）。
「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人請求上訴人拆屋還地之範圍如原判決主文第一項所示，嗣於本院請求上訴人拆屋還地之範圍如本判決主文第三項所示，核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，揆諸上開規定，非為訴之變更或追加。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院聲請訊問證人葉阿覺（本院卷第223頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第220頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊為坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下
稱系爭土地）之共有人，應有部分為600分之130。上訴人之父祖輩葉双喜未經系爭土地全體共有人同意，擅自在系爭土地上如原判決附圖所示編號A（面積165.98平方公尺）、B1（面積4
2.28平方公尺，與編號A部分合稱占用土地）部分，興建門牌號碼桃園市○○區○○路○段00號未辦理保存登記房屋（下稱系爭房屋）。嗣葉双喜於59年9月14日死亡，由葉財登、葉英世、葉富雄、葉勝雄（下稱葉財登等4人）繼承取得系爭房屋，葉財登於107年6月30日死亡，由葉宏振、葉宏興、葉宏爕繼承。
上訴人無權占有系爭土地，侵害伊及其他共有人之權利等情，爰依民法第767條、第821條之規定，求為命上訴人將系爭房屋占用土地部分拆除（詳如主文第三項所示），返還占用土地予伊及其他全體共有人之判決。
上訴人則以：系爭土地之全體共有人於40年以前即同意伊等父祖輩葉双喜興建系爭房屋，迄70至72年間，葉財登等4人亦取得系爭土地之應有部分，全體共有人均同意伊等繼續使用系爭土地，即有默示分管契約存在。被上訴人於85年間受贈取得系爭土地之應有部分時，已知悉系爭房屋存在，即明知或可得而知系爭土地有分管契約存在，自應受拘束，且其故意請求拆屋還地，亦屬權利濫用。況伊等與另名共有人即訴外人葉金龍目前之應有部分合計已逾系爭土地面積半數，並於105年6月21日重簽分管契約書，約定由葉財登及葉富雄管理使用系爭房屋所在系爭土地範圍，更非無權占有等語，資為抗辯。
原審命上訴人將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如判決附圖
所示編號Ａ、Ｂ部分，面積各為263.56、2平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還予被上訴人及其他共有人。上訴人提起上訴，更審前本院將原判決除減縮部分外，關於命上訴人將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積
165.98平方公尺、Ｂ1部分面積42.28平方公尺之地上物拆除，並交還該部分土地予被上訴人及其他共有人部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人提起第三審上訴，最高法院將更審前本院原判決廢棄，發回本院。上訴人上訴聲明：
㈠原判決除減縮部分外廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決主文第一項所命拆屋還地範圍，更正為上訴人葉宏振
、葉宏興、葉宏爕、葉英世、葉富雄、葉勝福應將坐落於桃園市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為：桃園市○○區○○路○段00號之房屋，如附圖所示編號Ａ(面積
165.98平方公尺)、編號Ｂ1(面積42.28平方公尺)之地上物拆除後，將上開土地返還予被上訴人及其他共有人。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭土地登記謄本、葉双喜戶籍
謄本、被上訴人登記資料、葉財登等4人戶籍資料等件為證（原審卷第7-14頁）。兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人與訴外人葉阿覺、葉金龍及葉財登等4人共有。
㈡系爭土地上興建有門牌號碼為桃園市○○區○○路○段00號未辦保
存登記之系爭房屋，系爭房屋為葉財登之父葉雙喜所興建，葉雙喜於59年9月14日死亡，由葉財登等4人共同繼承。
㈢葉財登等4人與葉金龍於105年5月21日簽立共有土地分管契約書。
上訴人於本院聲請訊問證人葉阿覺，證明葉阿覺有智能障礙，
無行為能力或知曉贈與之意思，無贈與系爭土地予被上訴人之意思云云（本院卷第223頁）。葉阿覺到場所為證述，或有意識不清、無法清楚表達之情況（本院卷第236-238頁），然葉阿覺作證日期為109年8月4日，據被上訴人受贈系爭土地應有部分之84年（原審卷第8頁），達25年之久，尚不得以葉阿覺今日之狀況推知葉阿覺於84年間之意識能力等。況被上訴人既已受贈系爭土地應有部分，於葉阿覺依法提起確認贈與無效或撤銷贈與並請求塗銷所有權移轉登記前獲勝訴確定前，被上訴人係系爭土地合法共有人之一之地位，不生若何影響。再被上訴人另受贈葉阿輝之系爭土地應有部分，除去葉阿覺贈與之系爭土地應有部分，被上訴人仍為系爭土地之共有人之一，上訴人上開舉證擬推翻被上訴人為拆屋還地起訴原告之地位，非屬可取。上訴人復稱以葉阿覺之狀況不知公益為何物，被上訴人主張葉阿覺以公益為目的贈與被上訴人系爭土地之應有部分，與事實不符云云，然被上訴人合法取得系爭土地之應有部分，有如上述，縱葉阿覺贈與之目的不在公益，亦與被上訴人為系爭土地共有人之一之情況不生任何影響，上訴人上開辯稱：非屬可採。上訴人葉富雄要求被上訴人提出贈與契約，被上訴人稱「贈與至少20幾年以前了，現在沒有找到」等語，葉富雄辯稱：「被上訴人應提出贈與契約書以證其說。而且被上訴人買賣契約書都還有留存，為何贈與契約書卻未留存」云云（本院卷第313頁）。然同前所述，被上訴人既已因受贈取得系爭土地應有部分，於贈與人葉阿覺、葉阿輝依法提起確認贈與無效、撤銷贈與並請求塗銷所有權移轉登記前獲勝訴確定前，被上訴人為系爭土地共有人之一之地位仍屬屹立不搖，縱未能提出贈與契約，亦不能否認其為系爭土地共有人之一，葉富雄前述辯解，自無可採。
被上訴人主張上訴人以系爭建物無權占有系爭土地一節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。
㈡被上訴人主張其為系爭土地之共有人之一，遭上訴人以系爭
房屋無權占有系爭土地如主文第三項所示之事實，提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本等件為證，復經本院履行勘驗現場及更審前本院囑託桃園市平鎮地政事務所測量屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽（本院106年度上字第298號卷第131-132頁、本院卷第61-71頁）。兩造不爭執被上訴人確為系爭土地之共有人之一，揆諸前開說明，應由上訴人就其抗辯如何有權占有系爭土地之事實，負舉證責任。上訴人抗辯系爭房屋當初於興建時即已得全體共有人之同意，伊等且與葉金龍再於105年5月21日另行簽立系爭分管契約書，自屬有權占有云云。
㈢按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。上訴人在系爭土地上興建系爭房屋，顯係對於共有物之「特定部分」予以使用收益，依上說明，自須徵得其他共有人全體之同意後始得為之。經質以系爭土地當初在上訴人繼受取得應有部分前之分管契約內容究竟為何時，上訴人陳稱：「當時沒有書面，參與的人是葉阿發〔葉雙喜（按葉双喜之姓名，有載葉双喜，有載葉雙喜（原審卷第9、11-14頁），均係同一人〕之胞兄）、葉雙喜……當時的土地共有人是葉阿桃、葉阿喜、葉阿輝，但是葉阿發不是土地共有人」云云（原審卷第115頁）。上訴人所抗辯之原有分管契約訂立人，與當時系爭土地之共有人，二者顯非相同，上訴人辯稱系爭土地在其繼受前已有合法之分管契約存在云云，即無可取，本件無從以非系爭土地全體共有人所為之分管拘束系爭土地應有部分之其他繼受人。
㈣上訴人雖提出葉財登等4人與葉金龍於105年5月21日之分管契約書證明系爭土地確成立分管云云(原審卷第51-53頁）。
惟98年1月23日修正公布並自公布後6個月施行之民法第820條第1項固修正為：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，然依民法物權編施行法第1條之規定，物權在修正施行前發生者，除於施行法令有特別規定外，並不當然適用修正後施行之規定。從而，上訴人以其與葉金龍於105年5月21日所簽立之系爭分管契約書，辯稱其等係有權占有云云，核與前開物權編施行法之規定不符，不足為取。關於系爭土地究應如何利用一節，僅得適用修正施行前之民法第820條「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」之規定，準此，上訴人未經系爭土地全體共有人之同意而對於系爭土地特定部分予以使用收益，仍屬侵害其他共有人之所有權，上訴人不得以未經全體共有人簽立之系爭分管契約書主張其係有權占有系爭土地。
㈤上訴人辯稱被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，違反權利濫
用禁止原則云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利。上訴人辯稱被上訴人於85年間受贈取得系爭土地之應有部分時，即已知悉系爭房屋之存在，現故意請求拆屋還地，其目的無非係想要侵害上訴人之權利，應為權利濫用云云，並提出建物使用石棉瓦屋頂、力霸鋼架、沾泥板等建材之照片為證。惟此至多僅能證明系爭房屋確係於被上訴人取得系爭土地應有部分之前即已興建，但經質以被上訴人究曾有何行為以致使上訴人因而形成信賴之外觀時，上訴人僅再次表示被上訴人應於取得本件土地應有部分時即已知悉系爭房屋存在其上之事實而已（原審卷第115頁），尚難逕以被上訴人對於繼受時系爭土地現狀保持單純沉默之外觀事實，遽認被上訴人行使權利提起本件訴訟係惡意侵害上訴人權利而有違誠信原則。被上訴人既為系爭土地之所有人，請求上訴人拆屋還地，乃屬權利之正當行使，縱使因此有損於上訴人之財產權，然此乃為權利行使之必然結果，並非專以損害上訴人之財產權為目的，亦難認有何權利濫用之可言。上訴人上揭抗辯，仍無可採。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，同法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。被上訴人既為系爭土地共有人之一，且無分管之約定存在，上訴人以繼承公同共有之系爭房屋無權占有系爭土地如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺），則被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人將如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺）各該部分拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定及繼
承之法律關係，請求上訴人將如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺）各該部分之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人請求拆屋還地之範圍為如附圖所示編號A（面積165.98平方公尺)、編號B1(面積42.28平方公尺），爰將原判決所命拆屋還地範圍更正如主文第三項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
書記官 陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。