臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第64號上 訴 人 吳秀美訴訟代理人 邱雅郡律師被 上訴 人 余月桂訴訟代理人 蔡宜臻律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣新北地方法院106年度原訴字第13號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落新北市○○區○○段○○地號應有部分一萬分之二十四之土地，及同段一九一二建號即門牌新北市○○區○○路○○巷○號十八樓之三建物（權利範圍全部），於民國一０四年八月十八日登記，收件字號為新北市樹林地政事務所樹資字第098350號，設定債權本金最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應塗銷第二項所示之最高限額抵押權設定登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為新北市○○區○○路00巷0號18樓之3房屋及坐落基地新北市○○區○○段00地號（權利範圍10000分之24，下合稱為系爭房地）之所有權人。訴外人劉秋香（下稱其名）未經伊同意，擅自於民國104年8月18日以伊為抵押債務人，將系爭房地為被上訴人設定最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。惟伊未向被上訴人借款200萬元（下稱系爭款項），系爭抵押權所擔保之債權不存在，另臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年度訴字第3705號、本院108年度上字第17號債務人異議之訴事件確定判決（下就事件稱債務人異議之訴另案，就判決稱債務人異議之訴另案確定判決）認定伊非系爭款項借款人之判斷，於本件有爭點效之適用。爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，求命為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：上訴人前曾提起新北地院105年度訴字第2578號返還借款等事件（下就事件稱返還借款另案，就判決稱返還借款另案確定判決），主張其係委由劉秋香向伊借得系爭款項，並以系爭房地設定系爭抵押權作為擔保，其在本件之主張與其在返還借款另案所陳相悖，違反誠信原則、禁反言原則及返還借款另案之爭點效，而非可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地於104年8月18日設定最高限額抵押權200萬元予被上訴人。被上訴人、上訴人分別為權利人、債務人。
㈡上訴人所提起返還借款另案，先位主張劉秋香代理上訴人向
被上訴人借款200萬元，再由上訴人借款200萬元予劉秋香，依消費借貸之法律關係，請求劉秋香給付上訴人200萬元本息，經新北地院判決上訴人先位聲明部分勝訴（即劉秋香應返還200萬元予上訴人）確定。
㈢上訴人所提起債務人異議之訴事件，經新北地院判決認兩造
間就系爭款項並未成立借貸契約，無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，該院106年度司執字第118759號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷，被上訴人不服提起上訴，經本院108年度上字第17號判決駁回上訴確定。
五、上訴人主張其未向被上訴人借貸系爭款項，系爭抵押權所擔保債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭點析述如下：
㈠返還借款事件、債務人異議之訴事件就系爭款項借款人之認
定，對本件有無爭點效之適用？⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重
要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照）。又「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。
⒉上訴人對被上訴人所提債務人異議之訴另案，關涉系爭抵
押權所擔保之債權是否存在，及被上訴人是否可執系爭抵押權之拍賣抵押物裁定為強制執行，故兩造就系爭款項借款人是否為上訴人、系爭抵押權所擔保之債權是否存在等重要爭點，為充足之舉證、攻防及適當完全之辯論後，經債務人異議之訴另案確定判決於判決理由認定：被上訴人未證明上訴人有委任劉秋香向被上訴人借款，亦未證明在系爭抵押權擔保債權確定日（即104年8月16日）前，與上訴人間有借款債權存在，故被上訴人請求就系爭房地為強制執行尚欠依據，上訴人請求撤銷強制執行程序為有理由等情，有債務人異議之訴另案確定判決可參（見本院卷第149頁至第154頁），債務人異議之訴另案既已給與兩造相當程度之攻擊防禦機會，且於判決理由就系爭借款借款人是否為上訴人、系爭抵押權所擔保之債權是否存在等重要爭點詳為論斷，則依上⒈說明，債務人異議之訴另案確定判決對上開重要爭點所為之判斷，對兩造及法院應發生拘束力，以符訴訟經濟。從而，上訴人主張其非系爭借款之借款人、系爭抵押權所擔保之債權不存在一情，即非無據。
⒊被上訴人雖主張返還借款另案確定判決對本件亦有爭點效
云云，惟上訴人所提之返還借款另案，係對劉秋香、被上訴人以主觀的訴之預備合併方式，先位請求劉秋香清償借款，備位請求確認被上訴人就系爭借款債權不存在及塗銷系爭抵押權登記。返還借款另案確定判決以劉秋香未到庭視同自認上訴人主張之事實，及系爭抵押權設定資料及證人羅時鑑即辦理系爭抵押權設定登記之代書證述，判決上訴人與劉秋香間就系爭款項成立借貸契約，劉秋香應返還系爭款項予上訴人，有返還借款另案確定判決可參（見原審原訴卷第51頁至第56頁）。然被上訴人於返還借款另案係列為備位被告，且因上訴人先位請求劉秋香給付部分全部勝訴，而未就備位部分為任何裁判，且其判決理由中雖提及「堪認原告（即本件上訴人）主張係由劉秋香代其向余月桂借款，再由其借款200萬元予劉秋香之事實為真正」（見原審原訴卷第54頁），惟劉秋香於返還借款另案既未到庭或提出書狀為答辯，依上⒈說明，系爭返還借款另案確定判決之認定，對於本件兩造間有無借貸關係之爭執，自無爭點效存在，被上訴人抗辯系爭返還借款另案已認定兩造間有200萬元借貸關係存在，本件應受爭點效之拘束云云，尚非可採。⒋被上訴人雖辯以上訴人於返還借款另案中主張其為系爭款
項借款人，與其在本案所主張相反，違反誠信原則、禁反言原則云云。然返還借款另案確定判決就系爭款項借款人之判斷，對本件並無爭點效之適用，已如前述，即令上訴人於本件就系爭款項借款人為相反之主張，亦難認違反訴訟法上之誠信原則、禁反言原則。況上訴人已陳稱其提起系爭返還借款另案係在上訴人對於事實尚未釐清下，貿然申請法律扶助而起訴，但該案的內容上訴人一再強調其並未委任劉秋香將系爭房地設定抵押權予被上訴人等語（見本院卷第147頁），參諸上訴人以主觀預備合併之方式，將劉秋香、被上訴人分別列為先、備位被告，堪信上訴人對於其與劉秋香、被上訴人間之法律關係，確有困惑不解之處，且兩造間究有無系爭款項之借貸關係，除參考當事人陳述外，需另斟酌其他客觀事證，此觀諸民事訴訟法第279條第3項規定自認如與事實不符即得撤銷之規定即明。
且被上訴人於臺灣新北地方檢察署106年度偵字第1589號劉秋香涉詐欺案件偵查中證述：劉秋香跟我借錢，我要求必須要有不動產設定抵押權，劉秋香就拿系爭房地設定抵押權，劉秋香說上訴人是她朋友等語（見原審原訴卷第83頁反面），復於本院前審自陳：我將系爭款項扣除利息匯款至劉秋香所指定之帳戶等語（見本院前審卷第124頁），可見被上訴人曾多次陳稱向其借款之人為劉秋香，亦與其於本件主張借款人為上訴人之陳述不同。而依被上訴人所為借款人係劉秋香之陳述，及劉秋香、陳盛謙（被上訴人之夫）於原審所為劉秋香（或其公司）有資金需求而向被上訴人借款之證述（見原審卷第34頁至第38頁、第16頁至第18頁），可徵上訴人於本件主張兩造間並無借貸關係存在，並非全無憑據，自難因其陳述內容或有所出入，即認其違反訴訟法上之誠信原則、禁反言原則，被上訴人此部分所辯，尚難採憑。
㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。上訴人為系爭房地所有權人，又債務人異議之訴另案確定判決所為系爭抵押權所擔保之債權不存在之判斷，對兩造及法院應發生拘束力，已如前述。而系爭抵押權登記之存在，顯有妨害系爭房地所有權之完整性及價值，則上訴人訴請被上訴人予以塗銷，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 徐淑芬法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。