臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第89號上 訴 人 林玉清訴訟代理人 李岳明律師複 代理 人 蘇恆進律師被 上訴 人 李佳樺訴訟代理人 俞惠佳律師(法扶律師)上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年1月6日臺灣士林地方法院105年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院就追加第1次發回更審（上訴部分業經判決確定），本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人就附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權逾新臺幣肆佰貳拾伍萬元部分不存在。
上訴人其餘追加之訴駁回。
追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原法院主張其將所有門牌為新北市○○區○○路00號2樓之3房屋及坐落基地（下稱系爭房地）設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），乃通謀虛偽行為而無效，請求確認系爭抵押權不存在及塗銷該抵押權登記（業經敗訴確定）；嗣於更審前本院以系爭抵押權無擔保之債權存在，追加確認系爭抵押權擔保之債權不存在（見本院重上卷二第219頁背面），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人追加主張：伊因所營琦美診所發生醫療糾紛，恐財產遭假扣押，乃於民國102年9月16日將系爭房地設定本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之系爭抵押權與被上訴人，兩造間並未成立消費借貸關係，系爭抵押權無任何擔保債權存在。爰提起本訴，並聲明：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
二、被上訴人則以：伊對上訴人尚有如附表二所示825萬元之借款債權存在，為系爭抵押權效力所及等語，資為抗辯。並答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院上更一卷一第60頁、卷三第42頁，並依判決文字調整）：
㈠上訴人於102年9月16日與被上訴人簽立抵押權設定契約書之
物權契約（下稱系爭抵押權設定契約），以上訴人所有之系爭房地，設定系爭抵押權（詳如附表一之抵押權設定明細所示）。
㈡兩造於系爭抵押權設定契約蓋用之印文，均為兩造印鑑章之印文。
㈢上訴人於102年9月16日簽立，日期載為102年9月17日之「借
據契約書兼作借據」。上訴人與其母張美黛於102年9月16日共同簽發票據號碼000000號、到期日103年2月23日、票面金額400萬元、受款人被上訴人之本票，該400萬元本票業經原審以103年度簡上字198號民事判決確認本票債權不存在，並於106年3月3日確定在案。
㈣被上訴人於102年9月17日交付100萬元（45萬元、30萬元、25
萬元）、102年9月26日交付35萬元即附表二編號2-2、2-3部分，業經兩造間另案塗銷抵押權等事件判決確定（案號：臺灣基隆地方法院104年度訴字第399號、本院106年度上字第865號、最高法院109年度台上字第2797號）。
四、上訴人主張兩造間並無消費借貸關係，系爭抵押權無任何擔保債權存在，均為被上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：被上訴人對上訴人有無如附表二所示825萬元之借款債權存在，為系爭抵押權效力所及？茲審酌如下：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）；次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（同院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。上訴人主張系爭抵押權無任何擔保債權存在，為被上訴人否認，並辯稱：擔保債權即如附表二所示合計825萬元借款等語（本院卷二第291頁），依前開說明，應先由被上訴人就其抗辯有前開825萬元借款債權存在一情負舉證責任。
㈡經查，系爭抵押權所擔保之種類及範圍為上訴人對於被上訴
人現在及將來所存最高限額內之借款，包括借貸、保證，有新北市汐止地政事務所105年11月28日新北汐地籍字第0000000000號函暨附件可稽（見原審卷第229-240頁）。上訴人雖主張其以系爭房地及基隆市○○區○○街000巷0號2樓房地（下稱基隆房地）設定最高限額抵押，被上訴人應說明此二抵押權各自擔保之範圍。然證人即代書黃彥凱於原法院103年度湖簡字第278號事件具結證述：張美代即上訴人之母說上訴人有兩間房子一間在基隆一間在汐止，要設定給被上訴人，設定當天他們三個人一起來我的事務所才認識，案子的立約日是在102年9月16日；有聽到要借錢，因為上訴人要向被上訴人借錢，所以來我這邊辦抵押的設定，但是因為辦是最高限額抵押，基隆的房子是最高限額300萬元，汐止的房屋是最高限額500萬元等語（本院上更一字卷一第108、110頁）。可見系爭抵押權及以基隆房地設定之最高限額抵押權均用以擔保被上訴人對上訴人之債權，且兩造為設定時，並未特別提及借款之擔保如何區分；則被上訴人抗辯上訴人雖以系爭房地及基隆房地就借款供擔保，未區分何筆借款以何房地之最高限額抵押權為擔保等語，尚非無據；是本件仍應就被上訴人抗辯之附表二所示各筆借款為審酌。
㈢附表二編號1部分：
⒈附表二編號1-1之280萬元部分：
⑴經查，被上訴人雖據證人陳姿蓉證述、錄音錄影檔案及畫面
截圖、譯文、被上訴人所攝陳姿蓉錄音錄影檔案，抗辯其於102年9月17日交付280萬元予上訴人。但依該等錄音錄影檔案所示（見本院上更一卷二第77-85頁），此至多僅能證明：證人陳姿蓉於102年9月16日夜間至翌日凌晨錄製欲向訴外人劉佳寧（即陳姿蓉口語所稱陸媽）述說之話語，及於過程中提及被上訴人攜帶280萬元，上訴人欲與劉佳寧洽談和解等事，至於被上訴人是否確有交付280萬元予上訴人，該等證據則未能證明。又證人陳姿蓉結證稱：我們第一次碰面的時候被上訴人就有說她要借錢給上訴人來賠償我跟劉佳寧；第二次見面我們本來約臺北的女子三溫暖，有約劉佳寧，後來劉佳寧沒有來，上訴人帶被上訴人跟我換到一家麥當勞等劉佳寧，劉佳寧都沒有來，在麥當勞的時候我有看到錢，是被上訴人帶來的，那天被上訴人帶280萬元，說100萬元要賠償我，剩下的要給劉佳寧；我沒有親自點280萬元，只看到一疊一疊，280萬元是我聽被上訴人說這邊有280萬元；被上訴人當場拿100萬元給我，我沒有收；我把100萬元退給上訴人，叫上訴人拿去賠劉佳寧，上訴人就把100萬元放回原本裝錢的紙袋，再把紙袋收到兩造中間，就放在桌面上；我沒有印象是誰把紙袋拿走，我也沒有看到上訴人把裝錢的紙袋收到自己的包包；上訴人開車載被上訴人返家途中，280萬元如何處理，我不知道等語（見本院重上卷二第116-117頁、119頁反面-120頁）。可見證人陳姿蓉僅聽聞被上訴人陳稱其有帶280萬元來，並未清點數額，且被上訴人雖交100萬元予證人陳姿蓉清點，但證人陳姿蓉當場退予上訴人，上訴人則將錢放入被上訴人原本裝錢的紙袋，並未收入自己包包，證人陳姿蓉亦不知兩造開車離去時，該280萬元是否由上訴人取走，自難以證人陳姿蓉證述之情詞推認被上訴人確實已經交付借款280萬元。
⑵被上訴人雖另以其外祖母陳施氷保險箱手帳記載「280萬元佳
樺林玉清醫生借房抵押」、證人即被上訴人之母陳瀅如證述：102年9月份我還在加拿大時打電話回來，我母親跟我說上訴人要跟她借280萬元等語（見本院上更一卷二第345頁），及上訴人於102年12月23日以Line向其表示：「…你放心我之前跟你媽借的房子都抵押給你了…」等語（見本院上更一卷一第136頁），抗辯其有借貸280萬元予上訴人云云。但上訴人前開以Line所為表示並未提及何時交付若干金額，本件被上訴人所指借貸筆數甚多，此應無法證明被上訴人有交付280萬元予上訴人；再者，借貸為要物契約，上開證據均不能證明被上訴人有交付借款280萬元之情；是其執此為據，難認可採。⒉附表二編號1-2之250萬元部分：
⑴經查，被上訴人固據證人陳重合、陳瀅如證述，主張其於102
年10月某日借款250萬元予上訴人。但證人陳重合證稱：陳瀅如她們去我店裡吃飯，說臺北的朋友要借錢，約在臺中火車站交錢，問我有沒有空，我說有空；她們開車，我坐她們的車，她們來吃飯之前就已經把錢準備好，我們是開到臺中火車站前，陳瀅如、被上訴人、我、被上訴人外祖母都有下車，車停在火車站旁，我們到的時候，上訴人跟她媽媽已經在火車站等候，見面後就馬上交錢，我們就走了；都是一疊一疊從銀行領出來，只有數一疊一疊，因為一疊100萬元，有二疊，還有50萬元也是一疊一疊的等語（見本院重上卷二第121頁反面-122頁）；證人陳瀅如證述：我跟我母親於10月8日拿250萬元一起到臺中火車站我自己經營的飯店一樓的餐廳，交錢給上訴人；交付250萬元時，上訴人有現場點錢，她是一疊一疊的點，點完之後她就拿走說要回臺北，一疊10萬元，總共有25疊等語（見本院上更一卷二第345、347頁）。可見關於交付250萬元之地點，證人陳重和、陳瀅如一證述在臺中火車站，一證述在陳瀅如經營之飯店一樓餐廳，關於250萬元之疊數，亦一證述100萬元的二疊，50萬元一疊一疊，一證述一疊10萬元，共25疊，證人陳重和、陳瀅如關於借貸之交付此一重要事項所為證述顯不一致，本院要難以其等矛盾之證詞逕認被上訴人確實已經交付250萬元借款。
⑵被上訴人雖又提出陳施氷保險箱手帳、陳瀅如入出境紀錄、
互助會單、黃美麗付款手帳、黃美麗相機內顯示之翻攝照片，並引用證人黃美麗之證述，佐證其有資力借貸250萬元予上訴人，但其未能舉證證明交付250萬元，此等證據自無從證明兩造間有借貸250萬元一事。至於被上訴人另以上訴人於102年12月23日以Line向其表示：「…你放心我之前跟你媽借的房子都抵押給你了…」等語，抗辯其有交付250萬元部分，不足採信之理由則同前。
⒊復被上訴人所提被上證2借據契約書兼作借據之影本與原本相
符（見本院重上卷一第191頁），而其上雖記載「民國102年9月17日收訖新臺幣肆佰萬元。簽收人：林玉清102/9/17」等語，但此與被上訴人抗辯之借款交付時間不符，亦難以此記載逕認被上訴人業已交付400萬元借款與上訴人。
⒋綜上，本件尚難認被上訴人已就附表二編號1部分之借款舉證證明。
㈣附表二編號2部分：
⒈附表二編號2-1之15萬元部分：
經查，證人即琦美診所員工郭雅綾在原法院103年度簡上字第198號事件中證稱：有一次大家一起談話，我聽到上訴人跟被上訴人在對話，上訴人說要發薪資了，但沒辦法發出來，想跟被上訴人借15萬元（下稱對話現場）；我記得是當天，聊完就直接拿錢；在診間交錢；102年9月5日我領到薪水之後有回到診所一次，當時有一個客人要打雷射，那位客人好像有在對話現場等語；上訴人之母張美代亦當庭陳述：那天證人郭雅綾幫客人洗臉的時後我在場，還跟證人打招呼等語（見本院上更一卷二第94-98頁）。證人即琦美診所客戶簡維庭在同一事件亦證稱：102年9月間第一次跟被上訴人前往琦美診所做淨膚雷射時，有看到被上訴人數錢給上訴人，伊在旁邊，有聽到他們在數15萬元，點完後交給上訴人，應該是借款，因為上訴人一直向被上訴人道謝等語（見本院上更一卷二第111-112頁）。可見，被上訴人抗辯其借款15萬元予上訴人等語，尚非無據。至於被上訴人所陳借款時間雖為102年8月9日，上開證人證述之借款時間則為102年9月間，但上訴人係於102年9月始設定抵押，被上訴人是否記憶錯誤，亦非無可能，是本件仍可認被上訴人已舉證證明上訴人向其借貸15萬元一事。
⒉附表二編號2-2之100萬元、2-3之35萬元部分：
經查，附表二編號2-2、2-3部分，業經兩造間另案塗銷抵押權等事件判決確定（案號：臺灣基隆地方法院104年度訴字第399號、106年度上字第865號、最高法院109年度台上字第2797號），被上訴人抗辯兩造間借貸合意與借款交付135萬元等語，信屬有據。
⒊附表二編號2-4之100萬元部分：
經查，證人即被上訴人友人王奕晴在原法院103年度湖簡字第278號事件具結證稱：102年11月18日當天，上訴人、上訴人之母、被上訴人跟我約好到埔里鎮的櫻花村汽車旅館向我借100萬元；是被上訴人向我借的，我錢交給被上訴人，由被上訴人當場再交給上訴人；上訴人有說基隆房子賣了之後會還我100萬元，也就是說上訴人還給被上訴人100萬元，再由被上訴人還給我100萬元，因為我也不認識上訴人跟他母親，是被上訴人帶他們來的，所以借錢還錢都是針對被上訴人；被上訴人也有簽本票跟借據給我等語（見本院上更一卷一第111-112頁）；且上訴人自承102年11月8日確實有與被上訴人前往埔里找王奕晴等語（見本院上更一卷一第216頁）；王奕晴存摺封面及內頁明細（見本院上更一卷一第125-126頁）亦顯示被上訴人向王奕晴清償100萬元一事。可見，被上訴人應已舉證證明其向王奕晴借貸100萬元，並以100萬元貸與上訴人，兩造就此有借貸之合意並已交付借款等事。
⒋附表二編號2-5之177萬元借款部分：
經查，被上訴人抗辯其於102年12月13日、19日自其永豐銀行南臺中分行帳戶分4次各提領40萬元，再於102年12月23日凌晨自臺灣銀行臺中分行帳戶以提款卡連續提領5筆3萬元，合計175萬元一事，業據其永豐銀行帳戶往來明細、臺灣銀行中臺中分行存摺存款歷史明細查詢在卷可按（見本院上更一卷一第127-129頁）。又上訴人於102年12月23日3時28分許傳送LINE訊息：「你錢都有帶嗎？因為我後天要用到，我也打算要和陳姿蓉盡快和解，還有陸媽，等你把錢借給我後，我已和教會的弟兄說好，會跟陸媽見面談和解的事情」等語、被上訴人回以：「你放心。我已經把錢175萬都領好了」、「機票的錢我也會一起給你」等語；且上訴人於同日10時59分許傳送LINE訊息：「連我媽在清點177萬時，算錢的時候他都哭了，若不是你這些日子以來的幫忙，我今年都完全被池總利用沒有收入」等語，有兩造間LINE訊息翻拍照片在卷可參（見本院上更一卷一第134、141頁），上訴人雖否認前揭Line對話紀錄之真正，然其於原法院105年度訴字第4號偽造文書案件證述：被上訴人是在102年12月23日清晨5時許打電話要我載她去機場，當時她已經快到我汐止南興路的家，我們管理員有打電話給我，被上訴人因為停車問題進不來，被上訴人的車有車禍，要去原廠修理；偵查中我有委任林輝豪律師；我是基督徒；我車貸繳了約5年，於104年繳完，房貸從買基隆、汐止房地之同時就辦理，已經繳了很多年，現在還在繳；我開琦美診所跟我阿姨借了200萬元等語（見本院上更一卷一第166、170、172頁），核與LINE對話紀錄中（見本院上更一卷一第132-142頁），上訴人於102年12月23日3時8分、10分、13分許先後傳送：「你直接把你的車子停到第（「地」之誤繕）下室，我會跟警衛說好」、「所以帶你去機場前帶你到保養廠嗎？」、「好的！沒問題我在（「再」之誤繕）帶你去，再去機場」、於同日10時29分許傳送：「反正明天我還要去找林律師討論池總他們的事情」、於同日10時59分許傳送：「我今年都完全被池總利用沒有收入，包括我跟阿姨借的200萬和房貸、車貸，都不知道該怎麼去周轉」等訊息相符，上開LINE對話紀錄難以事後加以偽造、變造，堪認上開LINE對話應為真實，是上訴人否認上開對話紀錄為其與被上訴人所為云云，無可採信。從而，被上訴人抗辯其於102年12月23日交付上訴人177萬元，其中175萬元乃係借款等語，應為可採。
⒌從而，被上訴人抗辯兩造成立425萬元之借款合意，其並已交
付借款等語，尚屬有據。又系爭抵押權所擔保之種類及範圍上訴人對於被上訴人現在及將來所存最高限額內之借款，包括借貸、保證，已如前述。堪認，系爭抵押權擔保之借款於425萬元之範圍內存在，逾425萬元部分不存在。
五、綜上所述，上訴人追加確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權逾425萬元部分不存在，為有理由，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴人追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
書記官 郭晋良附表一：
系爭房地（新北市○○區○○段） 系爭抵押權設定內容 建物 0000建號（即門牌號碼新北市○○區○○路00號2樓之3） 收件字號：102年汐地字第170410號 登記日期：102年9月23日 權利種類：本金最高限額抵押權 權利人：李佳樺 擔保債權總金額：500萬元 債務人及設定義務人：林玉清 擔保債權種類：債務人對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借貸、保證。 擔保債權確定期日：122年9月15日 土地 0000地號 （權利範圍207/100000） 000000地號 （權利範圍207/100000） 000000地號 （權利範圍207/100000）附表二；借據日期 借款金額 交付借款時間、金額 102年9月17日（被上證2） 400萬元 1-1 102年9月17日 280萬元 1-2 102年10月某日 250萬元 小計 530萬元（已清償130萬元，餘額為400萬元） 102年9月17日（被上證3） 425萬元 2-1 102年8月9日 15萬元 2-2 102年9月17日 100萬元（含45萬元、30萬元、 25萬元） 2-3 102年9月26日 35萬元 2-4 102年11月18日 100萬元 2-5 102年12月23日 177萬元 小計 425萬元（不含2萬元代刷機票） 合計 825萬元