臺灣高等法院民事判決109年度上更一字第90號上 訴 人 巨懋工程企業有限公司法定代理人 陳秋鴻訴訟代理人 柯新國
蘇誌明律師被 上訴 人 固鋒實業有限公司法定代理人 周長泰
黃景文訴訟代理人 楊逸民律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月6日臺灣新北地方法院104年度訴字第2632號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分之假執行聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰捌拾貳萬肆仟元，及自民國一０四年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾萬捌仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰捌拾貳萬肆仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司解散應行清算之規定，公司法第26條之1及第24條定有明文。又有限公司之清算，依公司法第113條準用同法第79條之規定，以全體股東為清算人；但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。查被上訴人經新北市政府以民國109年6月12日新北府經司字第1098041424號函同意解散，惟公司章程並無清算人之規定，股東間亦未另選任清算人等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務、被上訴人公司變更登記表及公司章程存卷可稽（見本院卷第37頁、第201-209頁），依照前揭規定，爰列被上訴人之全體股東周長泰、黃景文為法定代理人，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊承攬訴外人漢唐集成股份有限公司（下稱漢唐公司）向訴外人台灣積體電路有限公司（下稱台積電公司）承作之部分工程，而有購買訴外人韓國永泰公司（YTC，下稱永泰公司）閥門定位器之需求，經原審共同被告陳俊明之居間，先後4次向被上訴人購買閥門定位器共201台（下稱系爭定位器），價金新臺幣（以下未標明幣別者同）合計216萬5588元（含稅）。詎被上訴人所交付由大陸供應商NUTORK公司供應之系爭定位器，廠牌型號為NT-1000R，但外觀銘牌標示為YTC、型號為YT-1000R，乃仿冒永泰公司之商品；被上訴人並將發票記載型號NT-1000R，更改為YT-1000R，方經財政部關務署基隆關（下稱基隆關）放行而交付予伊。嗣伊將系爭定位器安裝於台積電公司廠房，於民國102年6月接獲永泰公司委託律師來函指稱伊涉及侵害商標權，始知上情。伊旋即發函催告被上訴人補正，並經漢唐公司以每只美金600元向永泰公司購買300台原廠定位器交付伊安裝更換，加計每台工資（含拆除、安裝、測試）6000元，201台總計482萬4000元，由漢唐公司逕自伊得請領之工程款中扣除。被上訴人未依債之本旨給付，致伊受有上開損害，經催告補正，仍不補正，伊自得解除系爭買賣契約，並依不完全給付法律關係，請求被上訴人返還價金及賠償損害共698萬9588元；縱認伊未合法催告，然因台積電公司要求伊即時購買原廠產品更換，被上訴人之補正已無利益，伊毋庸催告亦得請求被上訴人賠償。爰依民法第227條、254條、259條、第231條、第232條規定，一部請求擇一命被上訴人給付482萬4000元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。未繫屬本院部分，不另贅述）。並於本院上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：系爭定位器係由上訴人之總經理柯新國與NUTORK公司負責人莊文彬直接洽談，且系爭定位器進口後，亦直接自港口運送交付上訴人，伊並未經手及點收，無從知悉系爭定位器侵害他人商標之情事。上訴人既明知系爭定位器由NUTORK公司供應，伊依約將系爭定位器進口交付上訴人，即已依債之本旨給付，並無可歸責事由。縱認伊應負不完全給付損害賠償責任，然上訴人得知系爭定位器為仿冒品後，並未催告伊補正瑕疵，且該瑕疵並非不能修補，上訴人解除系爭買賣契約於法不合。上訴人復未證明伊確實受有482萬4000元之損害，且漢唐公司安裝費用高達產品價值6成，悖於常情等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，㈠上訴人因承攬漢唐公司所承作台積電公司之部分工程，而有購買閥門定位器之需求，經由陳俊明居間介紹，先後4次向被上訴人購買NUTORK公司供應之系爭定位器共計201台，價金合計216萬5588元（含稅），系爭定位器外觀均標示廠牌為YTC、型號為YT-1000R；惟上訴人將系爭定位器安裝於台積電公司廠房後，於102年6月間接獲永泰公司委託律師來函指稱其涉嫌侵害商標權，經漢唐公司協調後，由漢唐公司向永泰公司購買原廠定位器交付上訴人更換，嗣由漢唐公司自上訴人得請領之工程尾款中扣除；㈡NUTORK公司負責人莊文彬因將系爭定位器黏貼永泰公司已註冊之「YTC商標」及YT-1000R型號之商標貼紙，涉犯違反商標法第95條第1款於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以104年度偵字第601號提起公訴，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）刑事庭以104年度智易字第53號案件判處有期徒刑7月；莊文彬不服提起上訴，經智慧財產法院以107年度刑智上易字第71號判決駁回上訴，緩刑2年；㈢上訴人對於陳俊明及被上訴人之法定代理人周長泰提起詐欺之刑事告訴，經新北地檢署檢察官以105年度偵續字第156號為不起訴處分；並經臺灣高等檢察署以106年度上聲議字第2406號駁回再議確定等情，有卷附訂單確認書、發票、進口報單、銷貨單、統一發票、報價單、大成台灣律師事務所102年6月20日(102)大成龍字第06005號函、大華公證有限公司公證報告書、漢唐公司設備材料訂購單、華南商業銀行匯出匯款申請書、進口報單，及上開起訴書、不起訴處分書與判決書可稽（見原審卷第13-42頁、本院卷第121-133頁、第137-182頁），且為兩造所不爭執（見本案卷第54-55頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人履行系爭買賣契約，是否有不完全給付之情事？㈡如有，則上訴人依民法第227條、第254條、第259條、第231條、第232條規定，請求被上訴人賠償482萬4000元，是否有理？茲論述如下：
㈠被上訴人履行系爭買賣契約，是否有不完全給付之情事？⒈按民法第227條所謂不完全給付，係指債務人負有依債務本旨
為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付（最高法院82年度台上字第2364號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人先後於100年11月24日、101年3月1日、101年6月22日
、101年7月9日向被上訴人購買型號YT-1000R閥門定位器各55台、36台、33台、77台；被上訴人旋於100年11月25日、101年3月1日、101年6月22日、101年7月10日向NUTORK公司訂購，由NUTORK公司出具銷售NT-1000R定位器，但型號載為YT-1000R之發票予被上訴人；被上訴人則分別於100年12月21日、101年3月26日、101年7月16日、101年8月15日辦理進口報關，再運送交付系爭定位器予上訴人，並各於101年1月2日、101年3月27日、101年7月18日、101年8月20日出具品名載明為YT-1000R之銷貨單及統一發票予上訴人等情，業據上訴人提出訂單確認書（ORDER ACKNOWLEDGEMENT）、發票（PROFORMA INVOICE）、PACKING LIST、進口報單、銷貨單及統一發票為證（見原審卷第13-16頁、第83-86頁、第138-141頁、第171-175頁）。
⑵惟上訴人將系爭定位器安裝於台積電公司廠房後，於102年6
月間接獲原廠永泰公司委託律師來函指稱系爭定位器非其所生產型號YT-1000R閥門定位器，涉嫌侵害商標權等情，亦據上訴人提出大成台灣律師事務所102年6月20日（102）大成龍字第06005號函及大華公證有限公司公證報告書為證（見原審卷第18-38頁）。上訴人遂出具切結書予漢唐公司，並經由漢唐公司之協調，由漢唐公司以每只600美金向永泰公司購買300台定位器，交付上訴人更換262台（其中包含系爭定位器201台），再由漢唐公司於應給付上訴人之工程尾款中扣除262台定位器貨款及安裝費用共481萬4774元等情，亦有設備材料訂購單、匯出匯款申請書、切結書及漢唐公司109年10月5日109年漢(法)字第1005號函存卷可稽（見原審卷第39-40頁、本院卷第349頁、第377-383頁）。佐以NUTORK公司負責人莊文彬並因將系爭定位器黏貼永泰公司已註冊之「YTC商標」及YT-1000R型號之商標貼紙，涉犯違反商標法第95條第1款於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌，經新北地檢署檢察官以104年度偵字第601號提起公訴，嗣經新北地院刑事庭以104年度智易字第53號案件判處有期徒刑7月；莊文彬不服提起上訴，經智慧財產法院以107年度刑智上易字第71號判決駁回上訴，緩刑2年確定，並已沒收仿冒商標之閥門定位器等情，復為兩造所不爭執，且有新北地檢署108年11月6日新北檢兆銀108執沒3530字第1080105196號函存卷可稽（見本院卷第89-91頁）。堪信被上訴人交付仿冒永泰公司YTC型號YT-1000R商標之系爭定位器予上訴人乙節，應可認定。
⑶被上訴人雖辯稱：上訴人明知系爭定位器係伊向NUTORK公司
購買之NT-1000R定位器，為仿冒永泰公司YTC及型號YT-1000R商標之商品，伊並非未依債之本旨給付云云。然查：①證人莊文彬於新北地檢署104年度偵字第601號商標法刑事案
件偵查中坦承：NUTORK公司向惠爾石化儀器有限公司（下稱惠爾石化公司）購買閥門定位器後，閥門定位器並未貼上任何標籤貼紙等語（見新北地檢署104年度偵字第601號卷一第6頁反面-7頁）。可知NUTORK公司係將向惠爾石化公司購買未貼有標籤之系爭定位器貼上YTC商標，充作永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器出口予被上訴人。
②觀諸上訴人之總經理柯新國於新北地檢署103年度他字第5829
號案件陳稱：伊原本購買之型號係YT-1000R，惟伊並未直接向莊文彬說過，因莊文彬並無自己生產閥門定位器，其係經銷商，故其公司產品型號前面均係「NT」，其型錄上亦有載明；故伊認為莊文彬係向原廠韓商永泰公司購買商標「YTC」產品後再貼上其NUTORK公司之「NT」型號，即伊認為係相同產品，僅掛不同公司之型號；因這是一個很小市場的商品，如果要自己開發必須要花很多錢，一般廠商不會做這樣的投資等語（見他字卷第91頁、本院卷第373頁）。足見上訴人自始即欲購買永泰公司生產之YT-1000R定位器，僅其認知NUTORK公司係基於經銷商之身分，向永泰公司購買商標「YTC」產品後，再貼上其NUTORK公司之「NT」型號銷售，NUTORK公司供應予被上訴人之閥門定位器，應為永泰公司生產之YT-1000R定位器。
③佐以證人即被上訴人之董事陳俊明於新北地檢署103年度他字
第1293號案件亦陳稱：當時伊要展示商品給柯新國，就在周長泰的辦公室見過面，之後NUTORK公司老闆莊文彬又來被上訴人公司介紹閥門驅動器，當時柯新國也有來參加，莊文彬介紹NUTORK的產品，後來柯新國說他要買YT-1000R閥門定位器，柯新國問莊文彬NUTORK有無販賣該產品等語（見本院卷第253頁、他字卷第117頁反面）。可見居間介紹之證人陳俊明亦證稱上訴人自始欲購買者，即為永泰公司生產之YT-1000R定位器。
④參諸柯新國向陳俊明詢價之商品為「YT-1000R」，陳俊明轉
發予莊文彬之電子郵件內容為「莊董，這是柯董提供台積電P2最近會採購旳單子，可否請您的業務幫我看看可以給我多少，感恩」，記載物品之名稱即為「YT-1000R」之閥門定位器，有電子郵件及報價單存卷可稽（見本院卷第457-469頁）。另被上訴人向NUTORK公司訂購定位器時，NUTORK公司所出具之訂購確認單上之品名型號雖為「NT-1000R」，惟備註欄均載「NT(YT)1000R」（見原審卷第84-86頁）。且柯新國於101年12月13日簽名回傳NUTORK公司101年12月7日之報價單（Quotation）時，該報價單上亦記載「NT(YT)1000R」(見原審卷第91頁）。另證人莊文彬於被上訴人法定代理人陳俊明、周長泰被訴詐欺案件偵查中（新北地檢105年度偵續字第156號），亦證稱：在「NT」後載（YT）應係公司小姐寫的，意思應該係想要告訴柯新國，伊公司的NT產品與柯新國購買的YT產品是一樣的等語（見新北地檢署105年偵續字第156號卷第98頁）。堪認上訴人欲購買之商品，係永泰公司之YT-1000R閥門定位器，並非NUTORK公司之NT-1000R閥門定位器，此亦為被上訴人所明知。故被上訴人辯稱：上訴人明知系爭定位器係仿冒品，伊並非未依債之本旨給付云云，即非可採。
⑷被上訴人復辯稱：系爭定位器進口後，直接自港口運送交付
上訴人，伊並未經手及點收，無從知悉系爭定位器為仿冒品，並無可歸責性云云。然查：
①NUTORK公司出貨予被上訴人之101年3月24日（報關日期為101
年3月26日）、101年7月14日（報關日期為101年7月16日）、101年8月14日（報關日期為101年8月15日）之進口報單，均記載「YT-1000R+PTM」（見原審卷第139-141頁）；而NUTORK公司出貨予被上訴人後開立之101年3月23日、101年7月13日、101年8月13日之發票（INVOICE），亦記載「YT-1000R+PTM」（見原審卷171-173頁）。
②然NUTORK公司出貨予被上訴人之100年12月21日進口報單記載
「NT-1000R+PTM」，經基隆關100年12月23日查驗發現，該定位器上標示之型號YT-1000R與發票上所載之型號NT-1000R不同，經被上訴人將100年12月20日之PACKING LIST上所載「NT-1000R+PTM」，以手寫方式將「N」更改為「Y」，始於102年1月2日為海關放行，並於102年1月13日交付上訴人，有基隆關105年10月3日基普業一字第1051024164號函在卷可參（見新北地檢署105年偵續字第156號卷第183-185頁）。
證人即被上訴人聘僱之助理賴詠筑亦於新北地院104年度智易字第53號商標法案件審理中證稱：NUTORK公司101年3月1日訂購確認單備註欄有記載「NT(YT)1000R+PTM 」，NT後面會寫(YT)是因為第1批貨報關時用NT，進海關時貨品有被查驗，被我國海關攔下來，報關行告知貨進不來，好像是貨的型號和原本進貨的型號不一樣，導致貨留在海關，老闆周長泰打過去大陸公司確認，就說要編號後面要加YT貨才可以進到臺灣，之後就向報關行說用YT-1000R+PTM名稱進來等語（見該案卷五第16-23頁）。可見被上訴人經海關查驗通知後，明知NUTORK公司所交付之系爭定位器乃NT-1000R閥門定位器，並非上訴人購買之YT-1000R閥門定位器，竟仍由員工將PACKING LIST上所載「NT-1000R+PTM」，以手寫方式將「N」更改為「Y」，以利通關，並開立品名為「YT-1000R」之閥門定位器之銷貨單、統一發票等予上訴人，對於系爭買賣契約未依債之本旨給付情事，實具有可歸責性。故被上訴人辯稱：伊未直接交付系爭定位器予上訴人，亦不知系爭定位器為仿冒品，並無可歸責性云云，亦非可採。
⑸綜上，上訴人先後4次向被上訴人購買YT-1000R閥門定位器共
計201台，惟被上訴人交付之系爭定位器，乃NUTORK公司向惠爾石化公司購買未貼有標籤之定位器貼上YTC 商標，充作永泰公司之YT-1000R型號閥門定位器之仿冒品，被上訴人之給付並不合於債之本旨，且具有可歸責性。故上訴人主張被上訴人履行系爭買賣契約，有不完全給付之情事等語，洵屬有據。
㈡上訴人依民法第227條、第254條、第259條、第231條、第232
條規定，請求被上訴人賠償482萬4000元，是否有理？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，同法第254條亦有明文。本件上訴人於102年6月接獲永泰公司委託律師來函指稱涉及侵害商標權後，已於103年1月15日委由律師發函通知被上訴人於文到5日內說明補正；復於104年3月27日委託律師催告被上訴人於文到5日內協商，並提出具體之補正、補償、和解方案等情，業據上訴人提出台信商務法律事務所103年1月15日103台法第00000000號函及104年3月27日104台法第00000000號函與回執存卷為證（見本院卷第69-79頁）。惟被上訴人除於102年7月26日曾委託律師函覆上訴人表示NUTORK公司如有提供偽品，亦屬雙方給付物之瑕疵問題，與被上訴人無涉外（見本院卷第81-83頁），並未予以補正。則被上訴人履行系爭買賣契約，既有不完全給付之情事，經上訴人定相當期限催告後，仍不補正，上訴人自得依民法第227條第1項、第254條規定，解除系爭買賣契約。從而，上訴人解除系爭買賣契約，於法有據。
⒉次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。本件被上訴人履行系爭買賣契約，既有不完全給付之情事，經上訴人定相當期限催告後，仍不補正，上訴人依民法第227條第1項、第254條規定，解除系爭買賣契約，既屬有理；則上訴人依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還已受領之價金216萬5588元，洵屬有據。
⒊再按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項亦有明文。經查：
⑴承上，上訴人因系爭定位器涉及侵害商標權乙事，先後於103
年1月15日、104年3月27日委託律師催告被上訴人於文到5日內協商，並提出具體之補正、補償、和解方案，惟被上訴人迄不補正，已陷於給付遲延。而上訴人經漢唐公司協調後，由漢唐公司向永泰公司購買原廠定位器予上訴人更換後交付台積電公司，再由漢唐公司自上訴人得請領之工程尾款中扣除等情，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈠）。足見上訴人因被上訴人遲延給付，遭到漢唐公司扣款，確實受有損害。故上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害，亦屬有理。
⑵又本院函詢漢唐公司有關扣款情形，該公司函覆稱：「....
..因韓商永泰公司指摘前開驅動器上定位器非屬該公司出品有仿冒之虞，台積電公司要求更換為原廠定位器，本公司與巨懋公司協議，巨懋公司同意負責全數更換相關費用（包括設備材料及拆卸更換之工資等在內），並由本公司向永泰公司定購300台YT定位器，共更換262台完畢。本公司與巨懋公司於106年3月24日結算更換相關費用，由本公司於巨懋公司各訂單當時初估尾款673萬1903元中，扣除巨懋公司應負擔之本案相關費用（包括262台貨款481萬4774元）後，將巨懋公司得領取之餘款於106年12月給付予巨懋公司，進行結案」，有該公司109年10月5日109年漢(法)字第1005號函存卷可稽（見本院卷第377-383頁）。可知上訴人就系爭定位器更換扣款之費用，係以300台定位器之貨款、進口費用及電匯費按262台比例計算扣款481萬4774元（見本院卷第383頁）。則以此例計算，上訴人就系爭定位器201台遭扣款之款項應為369萬3777元（計算式：0000000元÷262×201＝0000000），並為被上訴人所自陳（見本院卷第400頁），被上訴人亦未具體舉證證明漢唐公司之安裝費用過高。堪認上訴人因被上訴人遲延給付遭漢唐公司扣款所生之損害為369萬3777元。故上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人賠償之損害金額應為369萬3777元。
⒋綜上，上訴人依民法第227條第1項、第259條第1款、第231條
第1項規定，得請求被上訴人返還已受領之價金216萬5588元及損害賠償369萬3777元，合計585萬9365元（計算式：0000000＋0000000元＝0000000）。從而，上訴人僅一部請求被上訴人給付482萬4000元，核屬有理。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項、第259條第1款、第231條第1項規定，請求被上訴人給付482萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月24日起（見原審卷第62頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 張宇葭法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。