臺灣高等法院民事判決109年度上字第1404號上 訴 人 林蔚光訴訟代理人 黃昱中律師被 上訴人 祭祀公業林乾記法定代理人 林大隆訴訟代理人 陳雅萍律師複 代理人 李蕙君律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年9月16日臺灣臺北地方法院108年度訴字第3671號第一審判決提起上訴，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件上訴人主張對被上訴人有派下權存在，惟為被上訴人所否認，則上訴人對被上訴人之派下權益法律關係自陷於不明確之狀態，致上訴人主張派下權之私法上地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是上訴人對被上訴人提起本件確認派下權存在之訴，即有確認利益。
二、上訴人主張：伊之先祖為遷臺始袓安溪柏葉林姓第17世後代林千智，輩份字循為「君」，又稱林世君，其於清代乾隆20年間與5位堂兄弟來台，於公館文山堡新店庄開墾，後再輾轉定居於文山堡深坑庄，亦即現在臺北市文山區軍功路（舊名）一帶。當時林千智與五位堂兄弟為遙祭柏葉林姓開基祖林乾記，捐地設立祭祀公業林乾記，並將祭祀公業財產交由林姓第十八世長子林動與次子林信管理。林動、林信二人輩分字循為「臣」，故又稱林臣動與林臣信。林千智過世後，因其家號為「恭」，故其後人又以林千智遺產立鬮分字約，設立祭祀公業林恭記。伊為林臣信下林姓第24世男系子孫，其系脈為臣信-添福-萬鎰-金山-水元-萬成-蔚光，依祭祀公業條例第3條第4、5款及第4條第1項規定，伊自屬祭祀公業林恭記之派下員，應享有祭祀公業林恭記之派下權。惟被上訴人當年以資料造表向臺北縣新店市公所（現改制為新北市新店區公所）申報祭祀公業林恭記之繼承系統表時，漏報包括伊在内之派下員名單，致伊未被列為祭祀公業林恭記之派下員，而祭祀公業林恭記與被上訴人具有同一性且已辦理合併等語。爰提起本件訴訟，求為確認上訴人對被上訴人之派下權存在之判決。
三、被上訴人則以：依祭祀公業林乾記/林「泰」記規約書(下稱系爭規約書)第2條所載，可得祭祀公業林乾記/林「泰」記之享祀人皆為林送明，且系爭規約書所列派下員亦皆為林送明之後代子孫，而非林千智之後代，足見祭祀公業林泰(恭)記及祭祀公業林乾記之創設，均係為奉祀派下員之先祖送明公。又伊之派下員名冊於民國78年間經依法辦理公告並徵求異議，期間經過並無人異議；而祭祀公業林「恭」記原誤載為祭祀公業林「泰」記，已於78年10月6日經當時臺北縣新店區公所予以更正為祭祀公業林「恭」記，並增列一筆土地於財產清冊，無涉派下員之更動，故並無上訴人所稱伊於祭祀公業林恭記資料造表向新北市新店區公所申報時，將包括上訴人在内之派下現員名單漏報之情事。嗣祭祀公業林乾記及系爭公業林恭記係於100年4月1日向新北市新店區公所申辦合併為祭祀公業林乾記，並由新北市新店區公所於100年4月20日辦理公告祭祀公業林乾記/林恭記申辦分別核發派下全員證明書更正案之祭祀公業林乾記派下現員名冊、祭祀公業林乾記派下全員系統表及祭祀公業林乾記土地清冊等文件，徵求異議，並於100年6月1日正式發函同意核發。伊否認祭祀公業林恭記係後人以林千智遺產立鬮分字約而設立，上訴人主張其係林千智之後代子孫，非「送明」後代子孫，自非伊之派下員等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張林千智有長子林動與次子林信，因林動、林信二人輩分字循為「臣」，故稱林臣動與林臣信，又林臣信共育有穆壹、傳興、添福、養成、送明等五子，上訴人為林千智後人林臣信下林姓第24世男系子孫，其系脈為臣信-添福-萬鎰-金山-水元-萬成-蔚光；又被上訴人於78年間向新店市公所辦理核備程序，管理人現為林大隆；被上訴人與祭祀公業林恭記之享祀人者及派下員皆屬相同，為同一權利主體，於100年6月1日經新北市新店區公所同意備查准予合併，留存祭祀公業林乾記等情，為被上訴人所不爭執（原審卷第8、94至95頁），並有臺北縣新店市公所78年7月15日七八北縣店民字第29292號函、78年10月6日七八北縣店民字第38188號函、新北市新店區公所100年6月1日新北店民字第1000022897號函、102年1月2日新北店民字第1012116969號函、祖譜可稽（原審卷第97至101、109至110、169、211、243頁），堪信為真。
六、上訴人主張祭祀公業林恭記係林臣信及其子立下鬮分約設立之祭祀公業，享祀人為林千智，上訴人為派下員等情，為被上訴人所否認，並辯稱其派下員為享祀人林送明之後代子孫等語。按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設立方法，習慣上有鬮分字與合約字二種，前者係分割遺產或家產之際，抽出財產之一部而設立；後者係早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（最高法院107年度台上字第1141號判決意旨參照）。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。又祭祀公業年代咸亙久遠，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，法院於個案中，固應斟酌以證明度減低之方式，減輕其舉證責任，惟仍不能因而免除其證明度減低之舉證責任（最高法院107年度台上字第1187號民事判決要旨參照）。本件上訴人主張祭祀公業林恭記係林臣信及其子立下鬮分約設立之祭祀公業，且享祀人為林千智等情，依上開說明，應由上訴人就此事實，負證明度減低之舉證責任。經查：
㈠依被上訴人於78年間申報之規約書第1條規定，「本公業名稱
為『祭祀公業林乾記/林泰記』」、第2條規定「本公業係為祭祀先祖林送明公，並於每年春（清明節）秋（重陽節）舉行祭祀」等語（原審卷第152頁），已載明被上訴人係為奉祀先祖「林送明」而非「林千智」，又祭祀公業林「恭」記原誤載為祭祀公業林「泰」記，已於78年10月6日經當時臺北縣新店區公所予以更正為祭祀公業林「恭」記，為兩造所不爭執。被上訴人抗辯其享祀者為林送明，被上訴人之派下員當以林送明之後代子孫屬之，自非無憑。
㈡上訴人主張祭祀公業林乾記之財產係因林千智與五位堂兄弟
為遙祭柏葉林姓開基祖林乾記，捐地設立祭祀公業林乾記，又林千智過世後，因其家號為「恭」，故其後人以林千智遺產訂立林恭記鬮分字約，設立祭祀公業林恭記等情，並提出「鬮分約」、國史館留存之「日治時期開墾地業主權認定文件民財一九二九號」及「日治時期開墾地業主權認定文件民財一三九一號」、「高派鄰賣盡根田契」、「祭祀公業林恭記合約字」、「林溪潭鬮分約」等件為證（原審卷第35頁、本院卷第65-87頁）。惟查：
⒈依該「鬮分約」記載「立鬮分約字人母鄭氏從來本一而支分
水合源而派衍天地間由合而分者萬物皆然而況人乎余念嬪於爾父百計勤儉持家產爾兄弟五人長曰穆壹次曰傳興三曰添福四曰養成五曰送明俱各婚娶完……酌將爾父建有宅舍山田栢木竹林菜園菓子雜物等項抽起祖厝后關公坑子宅及宅中栢木及祖厝對面邊坑田松柏山存為膳養甘旨之資待余百歲之後存為公業交倫其祖厝……松栢山作五分均分立為壽富寧德命五字為房號五人對神站閹照配分管以及墓忌門戶雜費公仝策應不得推諉……計開一、祖厝後關公坑祖母墓後左邊田業按恭房界管胎借友房佛銀伍拾大元將田付其耕管此田賦付予穆壹取贖掌管存為長孫之業兄弟四人不得分多潤寡亦不得取贖……」等語（原審卷第35頁），及國史館留存之「日治時期開墾地業主權認定文件民財一九二九號」所載「祖厝大廳及左併外護厝為公左併大房壹間付監周居住掌管」等語（本院卷第71頁）以觀；固屬林臣信妻與其五子就家產管理方法之文件，惟無任何提及以林千智為享祀人設立公業之記載，亦無任何提及林臣動下林姓子孫之相關字句，自難以此認為林臣信及其子曾立此鬮分約設立享祀人為林千智之祭祀公業。
⒉至上訴人所提國史館留存之「日治時期開墾地業主權認定文
件民財一三九一號」（本院卷第77-82頁），記載林恭記於道光26年向李世順購買猴山坑附近土地等情；核此係名為「林恭記」之人而非指祭祀公業林恭記購買土地，亦難憑以購地之時間推論被上訴人設立之時間。另上訴人所提「高派鄰賣盡根田契」、「祭祀公業林恭記合約字」之真正，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，且依該文書內容記載係名為「林恭記」之人於咸豐8年間向高派鄰購買土地，及於咸豐11年間分配購得土地及款項予林臣信下五房等情（本院卷第83-85頁），上訴人既不能證明其上所載林恭記即為祭祀公業林恭記，已如前述，且未提及享祀人林千智，亦無林臣動之子孫分得之敘述，均難以此認係林臣信及其子設立享祀人為林千智之祭祀公業後所為管理。
⒊上訴人復以被上訴人於本院106年度上易字第640號事件（下
稱640號事件，即原法院105年度訴字第3342號之二審事件），並不否認祭祀公業林恭記係由林臣信及其子立下鬮分約設立祭祀公業林恭記一節，主張祭祀公業林恭記非由林溪潭以財產所設立，享祀人非林送明等語。惟查，被上訴人於640號事件承審法官詢及：「被上訴人陳報祭祀公業林恭記是林臣信所設，而祭祀公業林乾記是林溪潭所設？」時陳稱：「祭祀公業林乾記是林溪潭所設沒錯，但祭祀公業林恭記是何人所設我們無法確定，但可以知道林送明他們五兄弟所設的公號，所以可以確定祭祀公業林恭記是林送明他們那代所設」等語(原審卷第343、345頁）。可見被上訴人於上開事件係稱祭祀公業林恭記係於林送明五兄弟之時代所設立，同時說明無法確定是何人所設，亦無承認祭祀公業林恭記係林臣信及其子立下鬮分約所設立之意旨，自難據被上訴人於640號事件上開陳述，推論祭祀公業林恭記為林臣信及其子立鬮分約設立享祀人為林千智之祭祀公業。
⒋上訴人再以林溪潭為其四子所立「鬮分約」，載明其先人與
林恭記合買高梅芳大坪林庄東勢角田厝壹所，其又與林恭記合買觀光坑公山連田，顯見林溪潭並非設立祭祀公業林恭記之人，且其父林送明亦非祭祀公業林恭記之享祀人，否則不可能為此與林恭記合買田厝或土地之記載，況於道光26年間，祭祀公業林恭記向李世順購買猴山坑附近之土地時，林溪潭才12歲，林送明32歲，實無可能由林溪潭購買土地設立祭祀公業來祭祀當時仍在世之父等情。然查上開「鬮分約」所載名為「恭記」之人，無法證明係指祭祀公業林恭記，且依前揭「高派鄰賣盡根田契」所載，係林恭記於道光26年向李世順購買猴山坑附近土地，而非祭祀公業林恭記於斯時購得，已如前述，自非指林溪潭於該時以自身購置不動產設立祭祀公業林恭記。上訴人執此主張被上訴人之享祀者為林千智而非林送明，亦無可採。
㈢此外，上訴人所提新店市志、祖譜、戶籍薄冊、戶籍謄本等
件（原審卷第15-43頁），均不足以證明其為祭祀公業林恭記之派下員，上訴人既未就其主張祭祀公業林恭記為林臣信及其下五子所設立，及享祀人為林千智等事實，舉證以實其說，自難逕認其為系爭公業林恭記之派下員，上訴人主張其屬被上訴人（所合併祭祀公業林恭記）之派下員而存有派下權，自無可採。
七、綜上所述，上訴人請求確認對被上訴人（所合併祭祀公業林恭記）有派下權存在，洵屬無據，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 黃麗玲