臺灣高等法院民事判決109年度上字第143號上 訴 人 謝紹祺
黃任鵬共 同訴訟代理人 陳河泉律師被 上訴 人 鍾鴻裕訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 人 林詩涵律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國108年12月9日臺灣桃園地方法院108年度訴字第740號第一審判決提起上訴，本院於109年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付超逾新臺幣（下同）168萬元及自民國107年3月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人黃任鵬委由上訴人謝紹祺（下各稱其名，合稱上訴人）代理與伊於民國105年7月20日簽立不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定由黃任鵬為出賣人，將國有並由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）所管理坐落桃園市○○區○○段000地號土地應有部分94/100（面積約1,872坪，下稱系爭土地）出售給伊，並由謝紹祺擔任賣方之連帶保證人，買賣價金為新臺幣（下同）898萬6,506元，系爭契約第11條第1項並約定自立約之日起20個月內，上訴人應取得國有財產署「出售本地同意書」核准單（下稱出售同意書），屆期若未取得，上訴人應於10日內將所收價款無息返還，系爭契約並因解除條件成就而生解除效力。伊已依約給付頭期款180萬元，但上訴人未於107年3月20日前取得出售同意書，系爭契約已因條件成就而解除，但上訴人僅返還伊10萬元，爰依系爭契約第11條第1項約定、民法第259條第2款規定，請求黃任鵬返還已收價款170萬元；復依系爭契約第15條、民法第249條第3款、第260條請求黃任鵬賠償與所收價款同額之損害金180萬元；並依連帶保證法律關係請求謝紹祺負連帶給付責任。並於原審聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人350萬元，及其中170萬元自107年3月31日起、其中180萬元自108年2月12日（即被上訴人函催上訴人給付翌日）起均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人應連帶給付被上訴人348萬元，及其中168萬元自107年3月31日起、其中180萬元自108年2月12日起計付之遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴，且就被上訴人勝訴部分各為供擔保准、免假執行之宣告。上訴人僅就其敗訴部分關於超逾168萬元及自107年10月6日起計付之遲延利息部分提起上訴，上訴人其餘未據上訴之敗訴部分及被上訴人敗訴部分，均告確定，不贅】並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地係因林務局承辦人員辦理作業拖延，致伊等無法於107年3月20日前取得出售同意書，惟被上訴人於107年3月20日左右向伊口頭表示變更系爭契約買賣標的為系爭土地其中形狀較為方正之1,000坪部分及相鄰土地比較平坦之1,000坪部分，系爭契約乃轉換買賣標的物而未解除，然被上訴人於107年10月5日卻反悔不買並通知伊等解除契約，伊等已先後將所收價款12萬元返還被上訴人，又系爭契約既依第11條第1項之特別約定已生附條件解除之效力，被上訴人即不得另依第15條約定請求損害賠償總額預定性之違約金，若認被上訴人得請求違約金，該違約金之約定亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人連帶給付超逾「168萬元及自107年10月6日起至清償日止按年息5%計算之利息」部分，暨上開部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第103至104、214頁）：
（一）黃任鵬委由謝紹祺代理與被上訴人於105年7月20日簽立系爭契約，並由謝紹祺擔任該契約之連帶保證人，約定由黃任鵬將系爭土地出售給被上訴人，買賣價金為898萬6,506元，且約定自立約之日起20個月內，上訴人應取得國有財產署出售同意書，屆期若未取得核准，上訴人應於10日內將所收價款全數無息退還給被上訴人，系爭契約作廢。
（二）被上訴人於簽立系爭契約後，已於105年7月21日依謝紹祺之指示將定頭金180萬元匯款至證人許素玫（即受僱於謝邵祺之農場員工）在玉山銀行板新分行所申設之帳戶。
（三）上訴人未於107年3月20日前取得國有財產署出售同意書，亦未於107年3月30日前將已收受款項180萬元退還被上訴人。
（四）被上訴人於107年10月5日向黃任鵬之代理人謝紹祺表示解除系爭契約，並要求上訴人退回已收價款；被上訴人復於108年1月31日委請律師發函，通知上訴人退還已收受之180萬元價款，並依系爭契約第15條約定，要求上訴人另賠償180萬元。
（五）謝紹祺分別於107年10月25日匯款10萬元、108年11月28日匯款2萬元予被上訴人（共計已還款12萬元）。
（六）系爭契約現已解除。
四、法院之判斷：被上訴人主張系爭契約已於107年3月20日因上訴人未取得國有財產署出售同意書而附條件解除，上訴人應依系爭契約第11條第1項、第15條約定連帶返還已收價款168萬元及180萬元損害金等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）被上訴人主張上訴人應連帶返還已收價款168萬元，及自107年3月31日起計付之遲延利息一節，為有理由：
1、經查系爭契約成立時，系爭土地為國有，並由林務局管理，屬國有財產法第4條所稱之共用財產，黃任鵬僅為系爭土地之承租人，並非系爭土地之所有權人等情，業據上訴人陳明在卷（本院卷第191頁），並有土地登記資料在卷可憑（本院卷第135頁），則依國有財產法第49條、國有財產法施行細則第74條、國有非公用不動產讓售作業程序等規定，僅承租人、共有人、鄰地所有權人得循上開規定辦理申購國有非公用土地，須俟國有財產署審查核定准予讓售後，方得購買之（本院卷第199至209頁國有非公用不動產讓售作業程序參照），故系爭契約第11條第1項乃約定：「自立本約日起20個月內，乙方（出賣人即上訴人）應取得農委會林務局（應為國有財產署之誤，下同）『出售本地同意書（承買同意書）』核准單，屆期若未取得核准，乙方應於10天內將所收價款，全數無息退還給甲方（買受人即被上訴人），本約買賣作廢」（原審卷第13頁），並參佐證人林熺厚（即受兩造委任擬具系爭契約書文字之地政士）於本院具結證述：系爭契約書雖稱不動產買賣契約書，但事實上兩造都知道賣方並無標的土地的所有權，所以兩造約定在立約日期20個月內，賣方必須取得國有財產署出售土地同意書，如果20個月期滿賣方還無法取得同意書，契約就自動作廢失效，伊是依照兩造談的買賣條件記錄成契約文字，伊有向兩造解釋系爭契約第11條第1項約定之法律效果，伊向賣方提醒20個月的期間很快就到，賣方所收取的價金最好不要花掉，以免到時還不出這筆錢，伊亦有提醒買方，20個月的期間也算長，確認買方的意思確實是不向賣方要求利息等語（本院卷第155頁），可知兩造確係約定上訴人應於105年7月20日簽約時起20個月內，即於107年3月20日前經國有財產署核准出售系爭土地，逾期未取得，系爭契約即刻作廢，上訴人即應於10日內（即107年3月30日以前）無息返還已收價款，且上訴人亦不爭執此為附條件解除之約定（本院卷第190頁）。是以上訴人既未於107年3月20日前取得國有財產署出售同意書（見前揭兩造不爭執事項(三)前段記載），依系爭契約第11條第1項約定及民法第99條第2項規定，系爭契約於107年3月20日即因解除條件成就而當然發生解除契約之效力，無待當事人另為解除契約之意思表示，則被上訴人主張上訴人應依系爭契約第11條第1項約定、民法第259條第2款規定及連帶保證法律關係，於107年3月30日以前連帶返還已收價款168萬元（即已付180萬元價款扣除已陸續返還12萬元後之餘款，見前揭兩造不爭執事項(二)(五)所載），及自107年3月31日起計付之遲延利息，為有理由，應予准許。
2、至上訴人抗辯被上訴人於107年3月20日左右向謝紹祺口頭表示變更系爭契約買賣標的為系爭土地其中1,000坪形狀比較方正的部分及相鄰土地比較平坦的1,000坪部分，價金500萬元至1,000萬元均可，系爭契約乃轉換買賣標的物而非解除，且上開經過為證人許素玫當場見聞云云，為被上訴人所否認，且證人許素玫於本院具結證述：伊與被上訴人第一次見面時，並未聽聞謝紹祺與被上訴人交談內容，伊不確定於何時再與被上訴人第二次見面，則有聽聞被上訴人想買鄰近比較平坦方正大約1,000坪之土地，但雙方完全沒有約定上訴人應於何時覓妥土地及被上訴人應於何時交付價金，伊也沒有聽到被上訴人說要買系爭土地其中比較平坦的1,000坪土地部分，亦未聽聞被上訴人就系爭契約原約定購買之系爭土地部分如何處理等語（本院卷第160至162頁），則依證人許素玫前開證述內容，尚不足以證明兩造有合意變更系爭契約買賣標的範圍及變更前述附條件解除契約之約定，則上訴人上開所辯，難認可採，附此敘明。
（二）被上訴人主張上訴人應再連帶給付損害金180萬元本息，為無理由，不應准許：
1、查系爭契約第15條固有約定：「甲方如違約不買或不履行依約分期交付價款時願將已付款項全部給乙方沒收，然乙方不賣或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時，除將既收價款全部退還予甲方外，並應賠償所付價款同額之損害金」等語（原審卷第13頁）。惟查證人林熺厚於本院具結證述：如果20個月內賣方未取得國有財產署出售同意書，則依系爭契約第11條約定，系爭契約就自動作廢失效，不會有後續第15條違約之情形，系爭契約第15條約定的前提是20個月內賣方有取得國有財產署出售同意書後，卻故意刁難、提高售價、阻礙土地買賣移轉或其他糾紛致未依約履行時，才會有第15條所約定賠償同額損害金的問題，第15條除了懲罰賣方取得同意書之後違約的賠償金之外，該條前段也有約定買方如果違約不買或不履行價金給付義務時同樣也要受已付價款遭沒收之懲罰，買方的違約，比較可能發生在契約成立後到賣方在契約約定的20個月內取得同意書之前，雖然賣方取得同意書之後，買方也不是沒有可能違約，但常情在此之後土地價格會上漲，對買方而言比較不會有違約的誘因，簽約當時伊有以比較輕鬆的方法和買賣雙方分析違約的效果等語（本院卷第155至156頁），並衡諸系爭契約成立時，關於出賣人能否取得國有財產署審查核准出售系爭土地之同意書一事，繫諸國有財產署之行政裁量，尚屬將來、客觀、不確定是否確實會發生之事實，此為兩造締約時所明知，故買受人允以20個月寬限期間留供出賣人辦理向國有財產署申購事宜，並同意屆期若未取得出售同意書而使契約解除，亦不向出賣人請求該20個月期間之已付價金利息，要如前述，是則倘依被上訴人所主張出賣人未能於20個月內取得國有財產署出售同意書，除應返還已收價款外，另應依系爭契約第15條約定支付同額損害金，無異課予出賣人必定得取得國有財產署出售同意書之義務，而無視國有財產署行政裁量之不確定結果，而有單方加重出賣人之責任，造成出賣人重大不利益，使契約公平性失衡之虞，綜合上情以觀，應認上訴人抗辯兩造締約時之真意，係以系爭契約第11條第1項作為第15條之特別約定，系爭契約若依第11條第1項約定因條件成就而解除，上訴人依約僅負無息返還已收價款之義務，必上訴人取得國有財產署出售同意書後有毀約不賣或不依約履行移交土地之給付義務等違約情事，始應依系爭契約第15條給付損害金一節，當屬可採。
2、被上訴人雖舉被上證6至12所示判決（本院卷第235至290頁）並據以主張實務上多有解除契約後，出賣人除須返還已收取價金外，尚需支付同額違約金之案例等情，惟觀諸上開案例事實，均係出賣人承諾出售自己所有之不動產或權利予買受人，嗣因故未依約履行，而依雙方所簽立之買賣契約約定賠償與所受領價款同額違約金之情形，核與本件買賣標的為國有，系爭契約生效或失效與否，本繫諸於國有財產署是否同意讓售之不確定事實，買賣雙方對此知之甚詳，並於系爭契約第11條第1項另為附解除條件之特別約定等情，顯有不同，則被上訴人所舉上開案例，顯不得於本件逕予援用。
3、又按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，依民法第249條規定，定金，除當事人另有訂定外，適用下列之規定：一契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；二契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；三契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；四契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。惟按民法第249條第3款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第259條第2款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存，倘兩造間契約已經合法解除，則除依民法第259條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第260條規定請求損害賠償外，自難併依民法第249條第3款規定請求收受定金之一方加倍返還定金（最高法院91年度台上字第2027號裁判要旨參照）。況契約不履行時，當事人就定金之返還，得依契約自由原則，另以合意約定，如未特別約定，始得依民法第249條規定定之（最高法院103年台上字第775號裁判要旨參照）。兩造就上訴人屆期無法取得國有財產署出售同意書之情形，業以系爭契約第11條第1項特別約定契約當然解除及上訴人僅需負擔無息返還已收價金之義務，已如前述，揆諸前揭說明，自應以兩造合意約定為準，被上訴人不得另依民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還。此外民法第260條固規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，但該條所稱之損害賠償請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙（最高法院101年度台上字第793號裁判要旨參照），惟被上訴人並未舉證因上訴人未取得國有財產署出售同意書而另受有180萬元之損害，則其主張另得依民法第260條請求上訴人賠償云云，亦難認可採。
4、從而，被上訴人主張上訴人應依系爭契約第15條約定、民法第249條第3款、第260條規定連帶給付損害金180萬元本息，均為無理由，不應准許。又被上訴人此部分請求既無理由，則上訴人違約金酌減之抗辯，即毋庸贅予審究，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第11條第1項約定、民法第259條第2款規定及連帶保證法律關係，請求上訴人連帶返還已收價款168萬元，及自107年3月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人依系爭契約第15條、民法第249條第3款、第260條及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶賠償損害金180萬元本息部分，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分關於該168萬元於107年3月31日至107年10月5日期間應計付遲延利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 張佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。