臺灣高等法院民事判決109年度上字第1472號上 訴 人 樺園大廈A區管理委員會法定代理人 詹士賢訴訟代理人 龔書翩律師被 上訴 人 曹祖明
曹盛菊美共 同訴訟代理人 張睿文律師複 代理 人 鄭詠芯律師上列當事人間請求拆除屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年9月10日臺灣臺北地方法院108年度訴字第5539號第一審判決，提起上訴，並為上訴聲明之減縮及訴之追加，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人曹祖明應將如附圖一鑑定圖所示之「建物＋雨遮」（面積55.14平方公尺）拆除，將上開占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體。
被上訴人曹祖明應將如附圖二所示之不銹鋼門拆除。其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外，含追加之訴），由被上訴人曹祖明負擔百分之五十三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣壹佰零壹萬元為被上訴人曹祖明預供擔保後得假執行，但被上訴人曹祖明如以新臺幣參佰零參萬玖仟伍佰玖拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於上訴人以新臺幣柒仟元為被上訴人曹祖明預供擔保後得假執行，但被上訴人曹祖明如以新臺幣貳萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為張阿貞，嗣變更為詹士賢，有臺北市政府都市發展局（下稱都發局）民國109年11月6日北市都建字第1093078133號函可佐（本院卷一第163至165頁），並經詹士賢具狀聲明承受訴訟（本院卷一第161頁），核無不合，應予准許。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第
2、3款定有明文。本件上訴人上訴聲明原請求被上訴人應將㈠門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000巷0弄00號大廈（下稱樺園大廈）之屋頂增建物如原證3所示之A、B部分之建物、石塊、盆栽等物拆除騰空回復原狀、將屋頂平台騰空返還予樺園大廈A區全體區分所有權人（下稱A區區權人），㈡將原證3所示C部分屋頂突出物機房騰空返還予A區區權人，㈢被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）107萬6,664元及利息，及自108年10月1日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人3萬1,760元（本院卷一第17頁）。經本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱鑑定機關）現場測量，鑑定機關出具如附圖一所示之鑑定圖（下稱鑑定圖，本院卷一第175至181頁），及被上訴人曹祖明於本院審理中已將坐落頂樓平臺之瞭望台騰空，有照片可佐（本院卷二第111至116頁），上訴人迭經更正及減縮上訴聲明，請求返還所占用之頂樓平臺予共有人全體，撤回請求被上訴人曹盛菊美拆除頂樓平臺增建物、移除盆栽、清空鋪面，返還頂樓平臺等部分，並追加請求被上訴人應將瞭望台之如附圖二（同本院卷二第111頁照片）所示之進出不銹鋼門（下稱系爭不銹鋼門）拆除等，最終減縮上訴聲明及追加之訴聲明詳如後述（本院卷二第205至206頁），核與首開規定相符，且經被上訴人同意（本院卷二第142頁），自應准許。
三、就上訴人之當事人能力部分：㈠按管理委員會（下稱管委會）有當事人能力，公寓大廈管理
條例第38條第1項定有明文。又按公寓大廈管理報備事項處理原則第2條第3款規定，同一宗基地有數幢各自獨立使用之公寓大廈，符合下列規定並分別成立管理委員會或選任管理負責人者：1.各幢公寓大廈公共基金分別獨立運用。（各自設立專戶及帳冊）2.共用部分分別劃分管理維護方式及管理維護費用分擔方式明確。可知，同一宗基地有數幢各自獨立使用之公寓大廈，亦得分別成立管委會。
㈡經查：107年9月16日樺園大廈社區區分所有權人會議（下稱
區權會，該會議下稱107年9月16日區權會）決議分別成立A區、B區2個管委會，並於當日召開A區區權會決議成立上訴人及修訂A區住戶管理規約，上訴人管理之A區範圍包含臺北市○○區○○○路0段00巷00號、22號、24號、臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號地下室、25號、25號之1、25號之2、25號之3等1樓至7樓共29戶，並經都發局同意備查等情，有臺北市政府109年4月24日函檢送之107年9月16日區權會會議紀錄、同日A區區權會會議紀錄、A區申請分割成立管理委員會資料、都發局簽核及備查函、樺園大廈A區住戶管理規約（下稱A區規約，原審卷一第121、177至266頁）及上訴人之公寓大廈管理組織報備證明（本院卷一第205至206頁）等在卷可查，應認上訴人確有提起本訴之當事人能力。
㈢被上訴人對上訴人管理範圍為上述29戶不爭執（本院卷一第2
35頁），然辯稱上訴人申請設立分區管委會之要件、程序與公寓大廈管理條例第26條規定不符，且於設立會議中臨時變更案由為分別成立2個管委會，上訴人成立之召集程序及決議方法違法，並無當事人能力或當事人適格云云。經查，公寓大廈管理條例第26條所規定者為社區內住宅與辦公、商場混和使用，以該辦公、商場部分成立管理委員會之情形，而樺園大廈為純住宅，A區亦非辦公或商場，自與公寓大廈管理條例第26條規定之情形不同。且A區、B區各有獨立出入口，符合公寓大廈管理報備事項處理原則第2條第3款規定，並經主管機關核備，並無不能各自管理之禁止規定。再依照107年9月16日區權會會議紀錄、出席名冊及會議出席委託書（原審卷一第195至223頁）所載，當日已出席區權人數占全體區權人數72.09％，已出席區分所有權比例占全體區分所有權76％，已達公寓大廈管理條例第31條規定法定開議人數3分之2人數及比例，當日第一案案由為樺園大廈分別成立包含上訴人在內之2個管委會，業經決議通過（原審卷一第195頁），應認合於公寓大廈管理條例第31條規定出席區權人數及區分所有權比例之同意。
㈣被上訴人另稱107年9月16日區權會逕自臨時將第一案之案由
變更為樺園大廈分別成立2個管委會，亦有召集程序不合法之瑕疵存在云云，然就此部分並未提出證據為憑。況區權會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，應類推適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規定，由不同意決議之區有人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。然107年9月16日區權會決議或A區區權會決議通過後，並未經法院撤銷，自屬合法有效之決議，區權人曹盛菊美於當日亦委任訴外人曹祖正、曹祖武到場，有委託書在卷可查（原審卷一第216至218、233、244、245頁），曹祖正或曹祖武於現場亦未針對選舉出席人數或召集程序有何異議；曹祖明亦繳納管理費予上訴人，有上訴人之存摺影本在卷可查（本院卷二第35至37頁），亦徵被上訴人多年來承認上訴人之合法地位。被上訴人事隔多年後，再以107年9月16日區權會案由變更、召集程序不合法為由，否認上開決議之效力，自不足取。被上訴人辯稱上訴人無當事人能力或當事人適格云云，不予採之。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：曹盛菊美為樺園大廈7樓之1、7樓之2房屋之共有人，其夫曹祖明為實際使用人，樺園大廈頂樓平臺為全體區權人共有。詎曹祖明於106年1月間未經全體區權人同意，在頂樓平臺私自新建如鑑定圖所示之建物及雨遮（面積
55.14平方公尺，下合稱系爭建物）、設置如鑑定圖所示之花盆A、B、C（面積合計11.31平方公尺，下稱系爭花盆）及鋪設石塊鋪面（面積40.57平方公尺，下稱系爭鋪面），而無權占用頂樓平臺，復在瞭望台設置系爭不銹鋼門。經108年8月10日召開之A區區權會決議，伊自得請求曹祖明拆除系爭建物、移除系爭花盆、清空系爭鋪面，返還所占用之頂樓平臺部分予共有人，並請求被上訴人拆除系爭不銹鋼門，及連帶給付自108年1月1日起至返還占用頂樓平臺之日止相當於租金之不當得利。爰依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條第1項、第821條、第179條、第185條等規定，求為命：㈠曹祖明應將系爭建物拆除、系爭花盆移除、清空系爭鋪面，將上開占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體。㈡被上訴人應將系爭不銹鋼門拆除。㈢被上訴人應連帶給付上訴人8萬410元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈥被上訴人應連帶給付上訴人自108年10月1日起至返還第1項頂樓平臺之日止，按月給付上訴人3,680元。並陳明願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述)。
二、被上訴人則以：樺園大廈是由4名建商即曹祖明、訴外人林振強、林仁秋、賴英泉合夥興建，並議定分配頂樓即7樓各房屋，由曹祖明單獨分配7樓之1及7樓之2房屋，約定頂樓平臺由頂樓住戶管理使用，而有默示分管契約存在，伊自有權使用頂樓平臺。原預定在7樓之2房屋頂樓平臺設置戶外小型游泳池，並設計休息室即瞭望台，嗣合夥人確認不施作游泳池工程，賴英泉於80年以前即於游泳池上方興建頂樓增建物，原始為紅色人字型鐵皮屋頂，因鐵皮鏽蝕室內漏水，曹祖明始於103年間在紅色屋頂上加設灰色人字型屋頂，因上訴人原法定代理人張阿貞提出違章檢舉，曹祖明再於106年間重新施作現況之灰色鐵皮屋頂，故僅為修繕，系爭建物並非新建建物。而曹祖明設置系爭花盆及鋪面石塊為屋頂平面竣工圖所示之苗圃，有屋頂綠化及防止打滑之功能，無礙於頂樓平臺使用且有益於全體住戶，上訴人要求曹祖明移除係濫用權利。另不當得利請求權並非上訴人管理範圍，是否行使或如何行使為私權範圍，108年8月10日召開之A區區權會並未決議由上訴人取得區權人之不當得利，且頂樓平臺不能使用收益，沒有收益權即無損害賠償請求權，上訴人以土地申報地價10％計算不當得利，金額過高。此外，上訴人既主張伊自106年1月起即占有系爭頂樓平臺，應已罹於2年消滅時效，不得主張民法第185條之連帶責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮後之上訴聲明及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回後開各項之訴部分廢棄。㈡曹祖明應將系爭建物拆除，將上開占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體。㈢曹祖明應將系爭盆栽移除，將上開占用之系爭頂樓平臺部分返還予共有人全體。㈣曹祖明應將系爭鋪面清空，將上開占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體。㈤被上訴人應將系爭不銹鋼門拆除。㈥被上訴人應連帶給付上訴人8萬410元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈦被上訴人應連帶給付上訴人自108年10月1日起至返還第一項頂樓平臺之日止，按月給付上訴人3,680元。㈧願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（本院卷一第238至240、476頁）㈠樺園大廈為地上七層、地下一層之集合住宅，坐落於臺北市○
○區○○段0○段○○○○000地號土地上，樺園大廈共有部分為2788建號，由41個主建物建號之區權人所共有，並有臺北市政府工務局核發69使字1810號使用執照存根、竣工圖（原審卷二第43至63頁）、2788號建號建物登記謄本、查詢資料、291地號土地登記謄本（本院卷一第121至125、卷二第97至99頁）等在卷可查。
㈡曹盛菊美與訴外人曹家榕共有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段0
00巷0弄00號7樓之1、7樓之2房屋，即為臺北市○○區○○段○○段0000○0000○號建物，位於樺園大廈，為上訴人所管理之A區區有人，曹盛菊美配偶曹祖明自始並非樺園大廈區權人等情，並有上開建物登記謄本在卷可查（本院卷一第369至371頁）。
㈢上證1照片（本院卷一第37至41頁）之施工，是曹祖民委託工人去施作，系爭建物為未辦保存登記之違章建築。
㈣系爭花盆為曹祖明所有，系爭鋪面為曹祖明所設置，均可移
動（非定著於頂樓平臺），並有本院勘驗筆錄及照片可參（本院卷一第143至156頁）。
㈤系爭建物、花盆及鋪面占用頂樓平臺之位置及面積如鑑定圖
所載。
五、本件上訴人主張被上訴人未經其同意，無權占用頂樓平臺，依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條第1項、第821條、第179條、第185條規定，請求曹祖明拆除系爭建物、移除系爭花盆、清空系爭鋪面，並將占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體，及請求被上訴人拆除系爭不銹鋼門並連帶給付占用之不當得利本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張曹祖明未經全體區權人同意，新建系爭建物，無
權占用頂樓平臺，是否可採？⒈按公寓大廈共有部分不得獨立使用供做專有部分，屋頂之構
造並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第1項第3款定有明文，故屋頂平臺屬於公寓大廈建築物之共同使用部分，依上開規定為各區權人共有，頂樓住戶不得擅自在該平臺搭建建物及其他定著物，而排除其他區權人之使用。本件上訴人管理之A區，於108年8月10日召開A區第一屆第3次區權會會議第一案決議：修訂經A區規約第2條第3款為：「
三：本公寓大廈法定用地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，需全面淨空，不得堆放私人物品，非經區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。」，第三案案由及擬辦為：「住戶25號7樓之2曹祖明（區權人曹盛菊美等2人）於本大廈第八層室內公設空間、頂樓平臺違建侵權使用案，管委會限期30日內曹祖明完成拆屋還地等訴求。逾期，管委會將提司法訴訟。」，業經決議通過，有108年8月10日A區區權會會議紀錄（原審卷一第105至111頁）及當日修正之A區規約（北司調卷第19頁）在卷可查，足認，頂樓平臺為樺園大廈區權人及住戶共同使用，區權人並無同意曹祖明有何約定專用部分，並決議提起本訴請求曹祖明將占用之頂樓平臺部分返還之。
⒉被上訴人雖辯稱頂樓平臺之使用權在興建完成前，已分別與
地主及承購戶口頭成立分管協議，各門牌7樓房屋及其上頂樓平臺由4名合夥股東分配，25號7樓之1房屋及屋頂平臺由曹祖明分得，登記在曹盛菊美名下，25號7樓之2房屋及其屋頂平台，由賴英泉與曹祖明共同分得，各登記在曹盛菊美及訴外人名下。並自興建完成後，由各該所有權人使用，不受其後公布施行之公寓大廈管理條例所影響云云，並以證人即樺園大廈建商樺樺建設有限公司負責人林振強之證述為證。經查，證人林振強雖於原審證稱：當時有跟地主、委託銷售公司、客戶說把大部分公共設施歸屬在7樓分攤，屋頂平臺使用權歸屬於各門牌7樓所有權人即伊、曹祖明、林仁秋、賴姓所有權人。屋頂本來是四戶共同興建一個游泳池，後來缺水就沒有使用，包含屋頂突出物、瞭望台持分都在伊4位7樓所有權人名下。游泳池沒有登記，原鐵皮構造物確實是在當初游泳池構造上，可能是賴姓所有權人分得後再蓋，不清楚何時所蓋。7樓沒有對外銷售，由4個股東分。當時土地合建是伊與每位地主談過頂樓平臺由7樓四戶自己使用，客戶買的部分伊不確定，但合約書應該有寫此部分，契約已經找不到等語（原審卷一第346至350頁），然證人陳夢華於原審結證稱：建商沒有說屋頂平臺是給7樓的所有權人，伊一開始就有在上面曬棉被。沒有代銷或任何人說頂樓平臺給建商專用，頂樓本來就是大家的，就算講伊也不會同意等語（原審卷一第352至355頁），復經證人即原地主簡月鳳到庭結證稱：建商與其談合建時，並沒有說頂樓平臺由誰專用，是說給大家用，說公共設施有游泳池，要給大家用，後來游泳池沒有蓋。合建契約沒有寫到頂樓的事情。…伊不同意曹祖明使用頂樓加蓋或租給別人等語（本院卷一第428至434頁），顯然地主戶與證人林振強所述不符，被上訴人於原審亦僅提出5份區權人出具同意書（原審卷一第91至95頁），未能提出建商出具之樺園大廈不動產買賣契約為證，足見住戶及地主並未全體同意將頂樓平臺交由建商四合夥人單獨使用。且參照被上訴人所提出之建築師公會鑑定報告書中各建號區權人專有部分比例與2788建號共有部分權利範圍持分對照表所載，25號7樓、25號7樓之3就共有部分權利範圍分別為0.021
8、0.0262（原審卷二第21至23頁），並未較其他非7樓區權人為高，且屋頂平臺非獨立之物權標的物，亦無從逕登記為7樓房屋之區權人各別所有，被上訴人辯稱頂樓平臺並非樺園大廈登記之共有部分，顯無可採。復查，41個主建物建號之區權人均就共有之2788建號建物各有不等之權利範圍，此為兩造所不爭執（本院卷一第235至236頁），而分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，依民法第818條規定，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。即各區權人對於共有之頂樓平臺均得使用，故林振強證稱大部分公共設施歸屬在7樓住戶分攤，屋頂平臺使用權歸屬於各門牌7樓房屋所有權人云云，自難採信。且樺園大廈係於69年間取得使用執照，應適用修正前民法第820條第1項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。故共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意。而曹祖明自始即非區權人，自非頂樓平臺之共有人，復未能證明有得全體共有人之同意占用頂樓平臺。被上訴人並自承102年間經住戶檢舉頂樓平臺違建，並提出臺北市建管業務e辦網、違建查報案件明細在卷可查（本院卷一第283至286頁），且經108年8月10日A區區權會決議訴請曹祖明拆屋還地，已如前述，又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第1765號判決要旨參照），依被上訴人所提證據資料無法證明其他區權人有所舉動或其他情形足以推知同意曹祖明占有頂樓平臺，而單純之沉默，復無特別情事可依社會通念認為同意曹祖明占有頂樓平臺，故被上訴人辯稱區權人明知有系爭建物存在多年來均無意見，曹祖明就頂樓平臺與住戶間成立默示分管協議云云，即與事實不符，自不可採。
⒊查系爭建物坐落於頂樓平臺，未辦保存登記，面積55.14平方
公尺，有兩造不爭執之鑑定圖為佐。而未經保存登記之違章建築，係由出資建築人於建築完成時，原始取得所有權。上訴人主張系爭建物為曹祖明所新建，無權占用頂樓平臺，並提出106年間系爭建物施工中之照片為證（北司調卷第21頁、本院卷一第37、39頁）。被上訴人坦承上開工程是由曹祖明委由工人施作（不爭執事項㈢，本院卷一第476頁），然辯稱原25號7樓之3房屋實際所有權人賴英泉在原規劃之游泳池結構體上，於80年以前即架高增建紅色鐵皮增建物，賴英泉將25號7樓之3房屋連同屋頂平臺出售訴外人楊秋菊，債務人楊秋菊經法院拍賣，由曹祖武、曹盛菊美於91年6月26日共同得標買受，頂樓增建物並未併同拍賣事實上處分權，曹祖明是基於原始分管協議而占用頂樓增建物，就既存違建修繕灰色鐵皮屋頂，系爭建物並非新建云云，並提出林務局農林航空測量所83年6月24日空照圖（原審卷一第63頁）及臺北市歷史圖資展示系統（原審卷二第205至211頁、本院卷一第105至107頁）為佐，亦為上訴人所否認，並稱84年以前只有紅色遮雨棚及4根鐵架等語。經查：
⑴被上訴人並未證明就頂樓平臺曾有合法之原始分管協議存在
，已如前述，則其辯稱曹祖明係基於原始分管協議而占用原頂樓增建物，已不可採。
⑵曹祖明自承於106年1月間委託工人施作系爭建物，並在系爭建物內裝設廚房、客廳等家具及修繕浴室，平時由曹祖明上鎖等情，亦有本院勘驗筆錄及照片可查（本院卷一第147、158至159頁）。再對照系爭建物106年施工照片（北司調卷第21頁）及現況外觀照片（本院卷一第155、157頁），可知系爭建物106年施工當時正面並無牆壁，曹祖明增建正面牆面及大門位置、其他牆面亦重新在內側施作紅色磚造牆壁，並在原紅色屋頂上方加蓋灰色人字型屋頂予以包覆，原有未拆除之材料已無從獨立存在而可達經濟上使用之目的，難認屬獨立之不動產，應認已附合於系爭建物內，依民法第811條規定屬於曹祖明所有。且經證人林振強於原審證稱：賴姓所有權人在原來游泳池結構體上興建鐵皮地上物，不清楚是何時蓋的，存在時間很久。最後看到是沒有隔牆的，約70至71年間等語（原審卷一第347、350頁）。證人陳夢華於原審證稱：一開始又在頂樓曬棉被，後來25號門被鎖起來，就不能上去。不瞭解A區樓頂使用狀況，因為上鎖就上不去，大概有10幾年都上不去。上去曬棉被是沒有看到系爭建物之牆壁等語（原審卷一第352、354至356頁），亦徵縱然賴清泉曾在游泳池結構體上搭蓋，亦無建物牆面。被上訴人又自承賴清泉倒閉後，登記之共有人已失聯找不到等情（本院卷二第107頁），堪認賴清泉或登記之賴姓所有權人出售25號7樓之3房屋後，並未保留原頂樓增建物之事實上處分權。曹祖明事後自行搭蓋系爭建物並上鎖，應屬新建行為，並非單純修繕，足認系爭建物確實為曹祖明搭蓋、管理、使用，並於建築完成時，由曹祖明原始取得系爭建物所有權，其所占用之頂樓平臺部分，排除他人使用。
⑶被上訴人雖提出83年間空照圖、91年、100年、104年及108年
航測影像（原審卷一第63頁、卷二第205至211頁），均係從空中俯瞰之照片或影像，至多僅能看見有紅色或灰色加蓋屋頂，無法認定原違建物是否有牆面或下方違建之情況，尚難據此認定曹祖明僅為修繕行為。至於臺北市建築管理工程處110年5月17日北市都建違字第1106038082號函文固稱：「經比對83年空照圖頂樓似有顯影，應屬83年12月31日以前存在之既存違建。…上開既存違建上方又增建一棚架，…勘查認定屬新違建。…違建已依查報範圍自行拆除」等語，並提出107年7月25日拆除現場照片供參（本院卷一第387至397頁），而僅認定曹祖明加蓋之大棚架為新違建。然上開函文並未就系爭建物事實上處分權歸屬何人為認定，且行政機關分類為既存違建而暫免查報拆除，亦與系爭建物是否經共有人同意設置無涉，更無拘束本院就系爭建物私權歸屬之認定，故上開空照圖、航測影像及函文等，均無從否認曹祖明為系爭建物之所有權人。
⒋小結，上訴人主張曹祖明未經全體區權人同意，新建系爭建
物而原始取得所有權，無權占用頂樓平臺，核與事實相符，應堪採信。㈡上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條第1項
、第821條、第185條等規定，請求曹祖明拆除系爭建物、移除系爭花盆、清空系爭鋪面，並將占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體，及請求被上訴人拆除系爭不銹鋼門，是否准許？⒈按公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定：「住戶對共用
部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」。
⒉就請求曹祖明拆除系爭建物部分：蓋屋頂平臺之構造設計有
其原有功能，自不能任意加蓋建築物，而影響整棟建築物之結構安全。是屋頂依建築設計既屬平臺，自應保持平臺之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。本件曹祖明未經全體區權人同意，在頂樓平臺新建系爭建物，排除並影響其他區權人對頂樓平臺所有權能之圓滿，則上訴人經108年8月10日A區區權會決議，依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求曹祖明拆除系爭建物，並返還所占用之頂樓平臺予全體共有人，自屬有據，應予准許。上訴人另依民法第767條第1項、第821條、第185條等規定請求，則無審酌之必要。
⒊就請求曹祖明移除系爭花盆、清空系爭鋪面部分：曹祖明自
認放置系爭花盆及鋪設系爭鋪面，然辯稱花盆、鋪面位置為竣工圖之苗圃，且為屋頂綠化，及防水之目的，並未排除其他人之使用等語。經查，依照屋頂平面圖之竣工圖所示，屋頂平臺原設計苗圃面積僅6.84平方公尺（原審卷二第63頁），而曹祖明放置系爭花盆及鋪設系爭鋪面，面積合計51.88平方公尺（11.31＋40.57），位置亦與竣工圖標示之位置不同，故曹祖明辯稱其所為符合原使用執照核准之使用用途云云，固不可採。然曹祖明擺放系爭花盆及鋪設系爭鋪面，均為可移動，非定著於頂樓平臺，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），上訴人自承其他人可以進出，但鋪面會導致大家行走容易絆倒等語，被上訴人則稱鋪面用途是為避免樓下漏水，不會造成行走絆倒，並當庭表示同意上訴人自行移除鋪面等語（本院卷二第205頁），可知系爭鋪面並未排除他人使用頂樓平臺部分，擺設花盆亦有屋頂綠化之功能，亦即曹祖明並無以系爭花盆、鋪面占用頂樓平臺之意思，亦難逕認侵害共有人就頂樓平臺之使用權能，則上訴人訴請曹祖明移除系爭花盆及清空系爭鋪面，尚難准許。⒋就追加請求被上訴人拆除系爭不銹鋼門部分：查系爭不銹鋼
門位於瞭望台後方，可以上鎖等情，有附圖二照片可參，而瞭望台為區權人所共有，有上開2788建物登記謄本可證。被上訴人已自認系爭不銹鋼門為曹祖明出資設置（本院卷二第
104、206頁），卻未能舉證證明有何設置之依據及必要，則曹祖明自行在瞭望台加裝得上鎖之系爭不銹鋼門，自有影響全體共有人使用瞭望台之權能，上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項請求曹祖明將系爭不銹鋼門拆除，應予准許。另上訴人並未舉證曹盛菊美為系爭不銹鋼門之所有權人，其請求曹盛菊美拆除系爭不銹鋼門，不予准之。⒌小結，上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求曹
祖明拆除系爭建物，返還所占用之頂樓平臺予全體共有人，及拆除系爭不銹鋼門之部分，為有理由，應予准許。上訴人另依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法第767條第1項、第821條、第185條等規定，請求曹祖明移除系爭花盆及清空系爭鋪面、曹盛菊美拆除系爭不銹鋼門等，均不予准許。
㈢上訴人依民法第179條、第185條規定，請求被上訴人連帶給
付自108年1月1日起至返還之日止以系爭建物占用頂樓平臺，及占用瞭望台之相當於租金之不當得利，應否准許？⒈上訴人主張被上訴人應就系爭建物占用頂樓平臺及無權占用
瞭望台部分，連帶給付上訴人自108年1月1日起算之相當於租金之不當得利，108年8月10日A區區權會決議訴請被上訴人拆屋還地等，已包含授權由其取得不當得利云云，為被上訴人所否認，並辯稱：108年8月10日A區區權會決議並未包含不當得利請求權，亦不知何人同意、何人不同意該決議，區權人是否行使或如何行使不當得利請求權係屬私權範圍，不應由區權會決議等語。
⒉按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，故應負返還利益者為受利益人，而受損害之權利主體為共有人。上訴人雖就A區有管理權限，亦不當然取得屬於共有人之使用收益權能，縱然上訴人有為A區區權人之管理權限，亦未排除共有人本得自行主張不當得利或侵權行為請求權之訴訟實施權。本件上訴人主張被上訴人應就系爭建物占用頂樓平臺及無權使用瞭望台部分，連帶給付上訴人自108年1月1日起算之不當得利，然系爭建物之事實上處分權人為曹祖明，曹祖明並自認瞭望台之門為其設置，內部原放置之雜物為其所有等情（本院卷一第147頁），即實際占用人為曹祖明，上訴人並未舉證證明曹盛菊美有何占用之事實，則其請求曹盛菊美應連帶負給付義務，已難准許。
⒊再查，上訴人提出之不當得利計算表（本院卷二第137頁），
列出A區全部29戶，僅扣除曹盛菊美與曹祖武之權利範圍，將其餘區權人權利範圍一併列入計算基礎。然108年8月10日A區區權會第三案案由及擬辦為：「住戶25號7樓之2曹祖明（區權人曹盛菊美等2人）於本大廈第八層室內公設空間、頂樓平臺違建侵權使用案，管委會限期30日內曹祖明完成拆屋還地等訴求。逾期，管委會將提司法訴訟。」，決議為同意票18票、不同意票7票，棄權1票等情，有該會議紀錄附卷可查（原審卷一第109至111頁），然未針對是否請求損害賠償予以決議，則該決議是否已包含區權人將其個人之不當得利請求權或侵權行為損害賠償請求權均讓與上訴人取得，顯有疑義。縱依公寓大廈管理條例第9條第4項規定得請求損害賠償，然上開決議並未記載同意者及不同意者實為何人，得否以多數決方式將不同意者之金錢請求權一併取得，亦有可議。況且區權人林振強另與上訴人提起原法院110年度訴字第4154號拆屋還地等事件，並訴請確認其非上訴人之成員等，有該案起訴狀在卷可查（本院卷二第7至13頁），可徵林振強並無將其個人得請求之金錢收益或賠償讓與上訴人取得，被上訴人前開所辯，應堪採之。故上訴人依民法第179條、第185條規定，請求被上訴人連帶給付其8萬410元及利息，及自108年10月1日起至返還系爭建物所占用頂樓平臺之日止，按月給付其3,680元，無從准許。
六、綜上所述，被上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求曹祖明應將系爭建物拆除，將占用之頂樓平臺部分返還予共有人全體，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1至2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人依同條項規定，追加請求曹祖明拆除系爭不銹鋼門部分，為有理由，應予准許，逾此部分（即請求曹盛菊美拆除部分），為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人及曹祖明分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 李昱蓁