臺灣高等法院民事判決109年度上字第1529號上訴人即反訴被告 黃當發訴訟代理人 蔡育盛律師複代理人 蘇冠榮律師被上訴人即反訴原告 孫益森訴訟代理人 徐豐益律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年7月21日臺灣士林地方法院109年度訴字第125號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰萬元，及自民國106年6月23日起至清償日止，按一年百分之十六計算之違約金。
反訴原告其餘之訴駁回。
第二審（含反訴）訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第三項關於「確認被告就如附表二所示之抵押權及所擔保之債權」之記載，應更正為「確認被告就如附表二所示之抵押權所擔保之債權」。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件上訴人即反訴被告黃當發（以下逕稱姓名）原上訴聲明：㈠原判決關於確認被上訴人即反訴原告孫益森（以下逕稱姓名）持有如附表一編號1所示之本票，於超過本金新臺幣（下同）400萬元部分債權不存在，改判為超過本金350萬元部分債權不存在。㈡原判決關於確認孫益森就附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權，於超過本金400萬元部分均不存在，改判為超過本金350萬元部分均不存在。㈢原判決其他主文，均捨棄上訴（見本院卷一第41頁）。嗣變更上訴聲明：㈠原判決第一項關於孫益森持有如附表一編號1所示之本票，於超過本金300萬元部分債權不存在。㈡原判決第三項關於系爭抵押權及所擔保之債權，於超過本金300萬元部分債權不存在（見同上卷99頁）。嗣再數次變更上訴聲明（見同上卷157、185、459頁），最後上訴聲明為：㈠原判決第
一、三項關於不利黃當發部分均廢棄。㈡確認孫益森持有如附表一編號1所示之本票，於超過本金300萬元部分債權不存在。㈢確認孫益森就系爭抵押權及所擔保之債權，於超過本金300萬元部分不存在（以上均不含黃當發在原判決勝訴範圍，下同；見本院卷一第507頁、卷二第25頁）；核屬擴張上訴聲明，程序上核無不合，應予准許。
二、次按依民事訴訟法第446條第2項第2款規定，第二審程序，提起反訴，非經他造同意，不得為之；但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。本件黃當發起訴主張孫益森僅交付伊300萬元，兩造間之消費借貸關係僅於300萬元範圍內存在，超過此數額部分，孫益森對伊之債權不存在，請求確認孫益森持有附表一編號1所示之本票，於超過本金300萬元部分之本票債權不存在；孫益森則主張伊交付黃當發400萬元，與黃當發簽發本票，係無關之二件事，兩造間無消費借貸關係存在，倘認有消費借貸關係存在，因伊已交付黃當發400萬元，黃當發應返還借款，爰提起反訴，請求黃當發給付400萬元本息；因黃當發係主張孫益森未交付足額借款乃請求確認孫益森之部分本票債權不存在，孫益森就黃當發起訴之訴訟標的有法律上之利益，依上開規定，孫益森提起反訴，應予准許。
貳、實體部分
一、黃當發本訴主張及反訴抗辯略以：
(一)伊為坐落臺北市內湖區○○段0小段000、000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下合稱系爭土地）之所有權人，孫益森為系爭土地之抵押權人。系爭土地原係訴外人吳勸所有，訴外人呂麗梅本欲向吳勸購買系爭土地，價金為200萬元，呂麗梅支付40萬元後因資力不足，改由伊買受，伊承受呂麗梅對吳勸之40萬元債權，並另行返還呂麗梅40萬元。嗣伊因資力不足，欲向孫益森借款400萬元，並以其中200萬元買受系爭土地，故簽發附表一編號1之本票予孫益森，另將系爭土地為孫益森設定系爭抵押權為擔保。惟孫益森僅交付300萬元借款予伊，可知孫益森就附表一編號1本票之債權及系爭抵押權所擔保之債權均僅有300萬元。伊否認兩造間就系爭土地有借名登記關係，原審證人洪千雅之證詞，刻意偏袒孫益森，不可採信。
(二)孫益森反訴請求之違約金過高，且本金部分應為300萬元並非400萬元云云，資為抗辯。
(三)爰依民事訴訟法第247條第1項規定，本訴求為：㈠確認孫益森持有附表一編號1之本票，於超過本金300萬元部分債權不存在。㈡確認孫益森持有附表一編號2、3之本票債權不存在。㈢確認系爭抵押權及所擔保之債權，於超過本金300萬元部分均不存在之判決。原審判決：⒈確認孫益森持有附表一編號1所示本票於超過本金400萬元部分債權不存在，⒉確認孫益森持有附表一編號2、3之本票債權不存在，⒊確認孫益森就系爭抵押權及所擔保之債權，於超過本金400萬元部分均不存在；另駁回黃當發其餘請求。黃當發就其敗訴部分，提起一部上訴；孫益森提起反訴。黃當發上訴聲明：㈠原判決第一、三項不利於黃當發部分均廢棄。㈡確認孫益森持有附表一編號1之本票，於超過本金300萬元部分債權不存在。㈢確認孫益森就系爭抵押權及所擔保之債權，於超過本金300萬元部分均不存在（原判決黃當發勝訴範圍，及附表一編號
2、3之本票已非本件繫屬範圍）。答辯聲明：對造之反訴駁回。
二、孫益森抗辯及提起反訴主張如下：
(一)黃當發介紹伊向吳勸購買系爭土地，並稱其人脈廣，如由其代伊出賣系爭土地，可保證於106年3月22日前售出並獲得300萬元之利潤，伊即於105年12月23日在洪千雅代書事務所交付100萬元予黃當發。又黃當發並不爭執伊已交付300萬元資金，可知伊共出資400萬元交付黃當發買受系爭土地。兩造為使黃當發便於出賣系爭土地，約定就系爭土地成立借名登記，由吳勸直接將系爭土地登記予黃當發，由黃當發另覓買家；黃當發則簽發附表一編號1之本票，並於系爭土地上設定系爭抵押權及為流抵約定以為借名登記之擔保，黃當發請求確認本票債權及系爭抵押權不存在，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
(二)反訴主張：伊已於系爭土地交易登記前後合計支付400萬元予黃當發，倘兩造間有消費借貸關係存在，伊得依消費借貸法律關係及雙方違約金之約定，請求黃當發返還借款400萬元及給付違約金。爰依消費借貸法律關係及違約金之約定，反訴求為命黃當發給付400萬元，並自106年6月23日起每逾1日每萬元以20元計付違約金之判決。
三、本件黃當發請求確認孫益森持有附表一編號1之本票，於超過本金300萬元部分債權不存在，有無理由，論述如下：
(一)本件黃當發主張伊為購買系爭土地而向孫益森借款，並提供系爭土地設定系爭抵押權予孫益森為擔保，黃當發原主張借款拿到350萬元（見原審卷14、42、313頁），嗣主張僅借款300萬元（見本院卷一第159、368、463頁）；孫益森則辯稱其於系爭土地交易前後共支付黃當發400萬元（見本院卷一第374頁）等語。
(二)經查黃當發於105年12月29日出具借據記載：向孫益森借款300萬元，於本借據簽章時一次收到無誤（見原審卷94、230頁）；並於同年月23日出具收到400萬元、300萬元之收據各1張，400萬元之收據下方記載：「105年12月23日已收100萬現金」，300萬元之收據除記載收到300萬元外，並記載：「並於民國105年12月26日向中山地政事務所申請收件內湖字第…號登記在案」（分見原審卷一第96、98頁），有上開借據、收據可憑。次查為兩造辦理土地抵押權設定登記（按原判決誤載為「移轉登記」）之代書洪千雅到場證稱：兩造有來伊那邊2次，1次來講設定抵押權的事情，下1次就是完成設定點交，點交當天他們有點收現金100萬元，由孫益森拿來交給吳進旺（即吳勸之代理人），黃當發說還要再給吳進旺100萬元，孫益森就又拿了60萬元出來，這部分有拍照存證等語；孫益森提示400萬元之收據（即原審卷96、216頁收據），詢問：收據上面黃當發寫說收到100萬元，是不是伊當天有交給黃當發？洪千雅證稱：「這樣講我有想起來，這是第1次來我的事務所，被告（即孫益森）有從袋子裡拿了100萬元出來交給原告（即黃當發），我有看到他們在點錢。
」伊不知道孫益森為何要給黃當發100萬元，伊只記得他真的有拿100萬元出來，因為他第1次是從包包拿現金出來，第2次是拿牛皮紙袋裝錢進來等語（見原審卷316-319頁）。參諸黃當發在400萬元之收據註記「105年12月23日已收100萬現金，黃當發，105.12.23」，另在300萬元之收據除記載收到300萬元外，並記載：「於民國105年12月26日向中山地政事務所申請收件內湖字第…號登記在案」等文字，堪認孫益森確有於105年12月23日兩造第1次至洪千雅事務所時交付100萬元予黃當發，嗣於向中山地政事務所申請收件辦理系爭抵押權登記後，又再交付款項予黃當發收受。次查黃當發並不爭執孫益森另曾交付伊200萬元（見原審卷321頁，另參原審卷41頁黃當發陳述其簽發480萬元本票，孫益森交付借款200萬元等語），及孫益森曾匯款100萬元給伊（見原審卷321頁）；而孫益森曾於105年12月30日存款100萬元至黃當發之第一商業銀行帳戶，亦有孫益森提出之存款存根聯可佐（見原審卷92頁），則孫益森共計交付400萬元（即100萬元＋200萬元＋100萬元）予黃當發，應堪認定。
(三)雖為兩造辦理土地移轉登記之代書蘇重德到場證稱：伊經手處理系爭土地買賣，系爭土地原是呂麗梅跟吳勸買的，後來變成黃當發來買，買賣價金200萬元；呂麗梅一開始有付給吳勸40萬元，黃當發再補上其他的160萬元，都是給現金；伊不記得什麼時後付款，也不記得分幾次付款；付錢的時候孫益森有在現場，呂麗梅不在現場，伊不知道呂麗梅付的40萬元他們怎麼協調，伊只知道孫益森付了160萬元，錢是在洪千雅代書的事務所付的；除了160萬元之外，其他的伊不知道；伊去洪代書事務所2次，伊不記得第1次孫益森有沒有交100萬元給黃當發，跟買賣沒有關係伊就沒有去記，可能他給的時後伊還沒有進去，伊沒有看到孫益森給黃當發100萬元等語（見原審卷314-315、320頁）。黃當發援引蘇重德上開證詞，主張孫益森並未另外交付100萬元予伊云云。惟蘇重德亦證稱可能孫益森給黃當發100萬元時其尚未到場；且蘇重德在原審作證時，對諸多事項表示「不記得」、「不知道」，按孫益森於105年12月間交付款項迄蘇重德於109年5月19日在原審作證時已逾3年半，且蘇重德（00年0月00日出生）斯時已年近70歲，其對上開事項不復記憶，與常情無違，黃當發僅憑蘇重德上開證詞即主張孫益森未另外交付100萬元云云，難認可採；黃當發聲請再通知蘇重德作證，核無再調查之必要。至洪千雅雖係經孫益森提示黃當發所出具400萬元之收據後，始憶起孫益森曾另外交付100萬元予黃當發，因洪千雅在原審作證時距其承辦兩造有關系爭土地之抵押權設定已逾3年半，且不動產移轉及買賣價金交付等事項屬洪千雅身為代書日常處理之業務，其就特定事項，因他人提示始回想憶起，與常情並無相違；且兩造均稱洪千雅、蘇重德皆非渠等找來之代書（見原審卷363-364頁），可知洪千雅與兩造均非舊識，亦無私交，衡情其證詞應無偏頗之虞，黃當發主張洪千雅之證詞不可採云云，為不足取。
(四)據上，黃當發出具之400萬元收據記載已收100萬元，300萬元之收據記載收到300萬元，又孫益森曾於105年12月30日存款100萬元至黃當發之第一商業銀行帳戶，均有如前述（詳
三、(二)），黃當發向孫益森借款共400萬元，堪以認定。從而黃當發請求確認孫益森持有附表一編號1之本票，於超過本金300萬元部分債權不存在，及確認孫益森就系爭抵押權所擔保之債權（按系爭抵押權係擔保物權，原判決記載系爭抵押權「及」所擔保之債權，應屬誤載，爰予更正如主文第二項所示），於超過本金300萬元部分均不存在，均屬無據，不應准許。
四、關於孫益森反訴依消費借貸法律關係及違約金之約定，請求黃當發給付400萬元，及自106年6月23日起每逾1日每萬元以20元計付違約金部分：
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。
(二)孫益森主張系爭抵押權設定契約書約定兩造就債務約定違約金以每逾1日每萬元以20元計算，固有其提出之系爭抵押權設定契約書可憑（見原審卷223頁）；惟1日每萬元以20元計算違約金相當於1年73%之違約金（計算式：20÷10,000×365＝73%），顯然過高，爰予酌減為按1年16%計算違約金。又查黃當發出具之借據記載保證於106年6月22日前清償完畢（見原審卷94、230頁），孫益森請求黃當發自約定之清償日翌日即同年月23日起給付違約金，核無不合。從而孫益森依消費借貸法律關係及違約金之約定，反訴請求黃當發給付400萬元，及自106年6月23日起按1年16%計付違約金，應屬有據，應予准許；超過上開範圍之請求，為無理由，不應准許。另孫益森反訴請求黃當發返還借款400萬元屬孫益森就附表一編號1之本票有400萬元債權之原因關係，故黃當發請求確認孫益森之本票債權於超過300萬元部分不存在不應予准許，並非孫益森就附表一編號1之本票另有債權存在，附此說明。
五、綜上所述，孫益森就附表一編號1之本票有400萬元之債權存在，此亦為系爭抵押權所擔保之債權，從而黃當發請求確認附表一編號1之本票於超過本金300萬元部分之上訴範圍債權不存在，系爭抵押權所擔保之債權於超過本金300萬元部分之上訴範圍不存在，均為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；並就原判決記載確認孫益森就系爭抵押權「及」所擔保之債權，於超過本金400萬元部分均不存在，更正如主文第五項所示。又孫益森依消費借貸法律關係，反訴請求黃當發給付400萬元，及自106年6月23日起按1年16%計付違約金，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。另兩造均陳明願供擔保聲請准、免宣告假執行，就孫益森反訴勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至孫益森反訴敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
孫益森不得上訴。
黃當發如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
書記官 楊璧華附表一：
編號 票號 發票人 發票日 金額 到期日 1 000000000 黃當發 105年12月23日 480萬元 106年3月22日 2 000000000 黃當發 105年12月23日 300萬元 106年6月22日 3 00000000 黃當發 106年11月24日 50萬元 106年12月10日附表二：
編號 抵押權標的 擔保債權金額 抵押權人 義務人兼債務人 1 臺北市○○區○○段○小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 2 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 3 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 4 同小段000地號土地所有權全部 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 5 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 6 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 7 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 8 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發 9 同小段000地號土地所有權應有部分4分之1 最高限額 新臺幣480萬元 孫益森 黃當發備註：105年12月28日登記，擔保債權確定期日：106年3月22日臺灣高等法院民事裁定109年度上字第1529號本院於中華民國112年11月14日所為判決，應更正如下：
主 文本判決主文應增加第六項：「本判決命反訴被告所為給付，於反訴原告以新臺幣壹佰參拾伍萬元供擔保後得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。」第七項：「反訴原告其餘假執行之聲請駁回。」
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；前項裁定，附記於判決原本及正本，民事訴訟法第232條第1項前段、第2項前段定有明文。
二、本件判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
書記官 楊璧華