臺灣高等法院民事判決109年度上字第1562號上 訴 人 陳禧宏（原名陳錯綜）視同上訴人 龍牌有限公司法定代理人 陳禧宏（原名陳錯綜）視同上訴人 財政部國有財產署北區分署（即曾榮一之遺產管理
人即承受訴訟人）法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 蕭吉翎被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 許志文訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國75年8月22日臺灣臺北地方法院75年度訴字第6341號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項及第453條分別定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院92年度台上字第748號判決意旨參照）。如當事人係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年度台上字第3752號判決先例意旨參照）。
二、經查：㈠被上訴人於原審以陳禧宏（原名陳錯綜）、龍牌有限公司（
下稱龍牌公司）、曾榮一（民國93年10月19日歿）為共同被告，主張龍牌公司前於民國73年1月10日邀同陳禧宏、曾榮一為連帶保證人，向被上訴人借款新臺幣（下同）200萬元，借款期限1年，屆期未獲清償，故起訴請求返還借款，聲明請求龍牌公司、陳禧宏、曾榮一連帶給付被上訴人200萬元及利息、違約金，原審於75年8月22日作成判決，判命龍牌公司、陳禧宏、曾榮一應連帶給付被上訴人200萬元及利息、違約金，並行國內公示送達程序送達原審判決。然陳禧宏對原審判決提起再審之訴，經最高法院108年度台抗字第819號裁定，以陳禧宏主張其於73年5月29日已移居國外，俟86年9月14日回國短暫居留又再出國等情，指摘原審判決送達程序是否合法應予究明（將本院107年度抗字第1003號再審之訴駁回裁定廢棄發回），復經本院109年度抗更一字第6號裁定，認原審判決本應行國外公示送達程序，原法院所為公示送達方法有欠缺，送達不合法，且認原審判決應以未確定論（並以判決尚未確定為由，仍維持再審之訴應裁定駁回之結論）。原法院嗣後製作原審判決抄本對陳禧宏重行送達，經陳禧宏於109年9月29日具狀對原審判決提起上訴。㈡原審判決判命被告龍牌公司、陳禧宏、曾榮一應連帶給付，
陳禧宏不服提起上訴，乃有利益於其餘共同被告之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，陳禧宏之上訴效力應及於龍牌公司、曾榮一，應視同龍牌公司、曾榮一亦提起上訴。原法院係依被上訴人於原審聲請，而依民事訴訟法第385條第1項前段規定，為一造辯論之判決（見原審判決理由欄所載），然就言詞辯論期日通知書，亦係行國內公示送達程序，此參被上訴人於再審之訴事件所提出原法院公示送達公告、75年7月17日在國內出刊之台灣新生報刊登對包括陳禧宏在內所為之「公示送達公告」記載「公示送達被告龍牌公司兼法代陳錯綜、曾榮一之訴狀繕本及言詞辯論期日通知書…」即明（見原法院106年度再字第15號卷第71至72頁，影本附於本院卷二第193至197頁），是原審所為送達訴狀及言詞辯論期日通知書之送達程序，依上說明，亦不合法，則原審逕依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，訴訟程序顯有重大瑕疵。為維持審級制度，並保障當事人之訴訟權，自有將本件發回原審更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院廢棄原判決，發回原法院另為適法之裁判，以符法制。
㈢末查，曾榮一已於93年10月19日過世，其法定繼承人均聲明
拋棄繼承，業由臺灣新北地方法院以107年度司繼字第971號裁定選任財政部國有財產署北區分署（下稱北區分署）為曾榮一之遺產管理人（見本院卷一第537至538頁），北區分署已具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷一第547至550頁）。而龍牌公司已於80年10月1日經主管機關新北市政府核准撤銷登記（見本院卷一第185頁），參酌公司法第24條、第25條、第8條第2項、第79條、第113條規定，應由全體股東為清算人。又訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋。如當事人不為承受訴訟之聲明，則應由原法院依民事訴訟法第178條規定依職權以裁定命其承受訴訟（最高法院76年7月6日民事庭會議決議參照）。有關於以裁定命龍牌公司全體股東以法定清算人身分承受訴訟一事，應由原法院為之。案經發回，併請注意及之。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛法 官 張婷妮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 20 日
書記官 張英彥