臺灣高等法院民事判決109年度上字第1567號上 訴 人 興煒精密股份有限公司法定代理人 曾恒次訴訟代理人 劉帥雷律師被 上訴人 銀朝亮訴訟代理人 張育祺律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國109年9月28日臺灣桃園地方法院109年度訴字第420號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及撤回，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾柒萬貳仟捌佰零伍元，及自民國一百零九年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴），由被上訴人負擔百分之九十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴時，係援引民法第179條規定為其請求權基礎（見原審卷第5頁），嗣於本院具狀追加公司法第23條第1項、第34條、民法第544條、第184條第1項後段、第2項規定為訴訟標的，請求擇一為其有利之判決（見本院卷第23頁），被上訴人於本院準備程序期日無異議（見本院卷第106頁），因原卷證資料均得援用，請求基礎事實尚屬同一，依上說明，其追加應予准許。上訴人嗣後復以言詞撤回民法第184條第2項，經被上訴人明示同意（見本院卷第242頁），堪認該部分撤回已生效力，本院無庸就該部分審酌，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人自民國88年1月8日起至109年1月3日止，擔任伊公司首任董事長，嗣後陸續擔任董事兼總經理，依公司法第8條，兩造間乃委任關係，被上訴人擔任總經理期間，亦實質領受技術津貼、職務津貼等額外給付，自非屬勞動基準法（下稱勞基法）所稱受僱從事工作之勞工。則依行政院勞工委員會94年12月5日勞動4字第0940066331號函見解，被上訴人之退休金自不得以伊依勞基法提撥之勞工退休金專戶支應。被上訴人自94年7月1日至109年1月3日，私自由伊為其提繳新臺幣（下同）105萬6589元至其退休金專戶內，並於104年3月11日偽造當時負責人曾恒次之簽名，完成88年3月31日至94年6月30日之退休金結清，而不法獲利57萬700元，顯利用被上訴人職務上實質掌控、保管上訴人公司大、小印鑑章及便章之機會，私自挪用上訴人之經費，兩造間亦無協議存在。被上訴人已不法獲利共162萬7289元。爰依民法第179條、公司法第23條第1項、第34條、民法第544條、第184條第1項後段規定，請求鈞院擇一判命被上訴人給付上開金額本息（上訴人於原審以民法第179條規定起訴，原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，並追加請求權基礎詳如程序事項欄所述）。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人162萬7289元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：88年1月上訴人公司設立登記起至90年3月，伊擔任董事長、董事，於88年3月至92年4月、99年至109年1月3日離職為止均掛名兼任總經理，另同時受僱擔任工程部主管，負責開發、設計模具，於95年間受上訴人派任為關係企業尚樺科技股份有限公司（下稱尚樺公司）擔任董事長及董事，故於兼任董事長、董事及總經理之期間，兩造間應為委任及僱傭關係之混合契約。上訴人係主動依勞基法之相關規定，為伊提撥退休基金，並與伊結清舊制退休金年資，另依勞工退休金條例為伊提撥退休金。前述提撥及領取，乃伊提供勞務之對價，伊受有該等利益具有法律上原因。又兩造原訂定伊之薪資為每月13萬元，然上訴人未經伊同意，逕自108年8月起將伊降薪為6萬5000元、再於108年10月起降為3萬7500元，且108年12月及109年1月之薪水未給付。伊於109年1月3日申請辭職、同月31日離職生效（其間為特休假），上訴人尚應給付薪資差額及積欠之薪資共計57萬2139元。若鈞院認伊構成不當得利，請求於上開金額範圍內抵銷等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造之不爭執事項（見本院卷第264至265頁及第340頁言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人以董事長身分申請辦理上訴人公司設立登記，由經
濟部於88年1月8日核准設立登記，上訴人公司並發行股票，被上訴人經登記為上訴人公司董事長（90年3月28日辭任董事長）；於90年4月16日改由楊峯慧擔任董事長，被上訴人仍擔任董事，於92年11月1日楊峯慧辭任董事長，改由張德貴擔任董事長，被上訴人仍擔任董事。上訴人公司於93年12月29日辦理增資，曾恒次加入成為股東且經選任為董事長，被上訴人仍為董事。曾恒次迄今仍為董事長，被上訴人自88年1月至今均為董事。被上訴人承認有於88年1月設立登記後至92年4月間，及於99年起均擔任上訴人公司總經理職務，然已於109年1月3日辭職。
㈡104年3月11日被上訴人之舊制退休金結清，於同日由被上訴
人具領發票人為上訴人公司、票面金額57萬0700元之支票，被上訴人於同日在「應付票據單簽收回聯」簽名，另有在轉帳傳票左下角「核准」欄簽名（見原審卷第11、47頁）。㈢自94年7月1日至109年1月3日止，上訴人公司為被上訴人提繳勞工退休金共計105萬6589元（見原審卷第13、113頁）。
㈣被上訴人之勞工保險投保紀錄，記載於88年5月13日在上訴人
公司辦理加保，於95年12月1日辦理退保。於95年12月1日在尚樺公司辦理加保，於96年5月15日在該公司辦理退保。於96年5月15日在上訴人公司辦理加保，於109年1月9日辦理退保。
㈤被上訴人於103年1月21日有擔任上訴人公司勞工退休準備金監督委員會主任委員。
四、兩造之爭執事項（見本院卷第265、340頁言詞辯論筆錄）：㈠被上訴人於任職上訴人公司期間，是否同時具有委任契約及
僱傭契約關係？被上訴人是否屬勞基法之勞工身分（或應認為係雇主）？㈡上訴人公司依舊制給付勞工退休金57萬0700元予被上訴人，
及依新制為被上訴人提繳勞工退休金共計105萬6589元，被上訴人是否獲有不當得利？㈢上訴人依民法第179條、公司法第23條第1項、第34條、民法
第544條、第184條第1項後段規定，提起選擇合併之訴，請求被上訴人返還上開依舊制及新制給付之數額，有無理由？㈣倘若上訴人請求被上訴人返還前述金錢有理由，被上訴人抗
辯上訴人公司有積欠薪資未付（上訴人公司擅自減薪），其對上訴人公司有薪資債權，以此向上訴人公司行使抵銷權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人於108年9月10日以前，應不具勞基法之勞工身分：
⒈按所謂僱傭契約，依民法第482條之規定，係指當事人約定
，受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬之契約，受僱人與僱用人間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院109年度台上字第420號判決意旨參照）。又勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。兼任公司董事之員工與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷（最高法院108年度台上字第1354號判決意旨參照）。勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號判決意旨參照）。是以，倘不具從屬性關係，自非勞基法所指之勞工。
⒉查上訴人主張被上訴人長期擔任具最高決策地位之主管，
實屬雇主身分，非受僱人等情，被上訴人則辯稱係受僱於上訴人擔任工程部主管，具勞工身分兼任管理職務，掛名總經理，並無實質決策權限云云。細閱上訴人所提之書面資料，顯示上訴人為規範員工訂定之員工出勤管理辦法（90年2月20日制定、同年3月1日生效）、員工給假/請假管理辦法（90年2月20日制定、同年3月1日生效）、員工離職管理辦法（90年3月5日制定、同年3月16日生效），均係由被上訴人簽署頒布（見本院卷第163至169頁）；各員工資料表均係由被上訴人以主管身分批示同意錄用（見原審卷第63至67頁、第311頁，簽署日期為101年7月5日、99年8月18日、101年6月26日、94年11月2日）；全部員工之職級薪資明細表有由被上訴人批示「陳永興的薪資架構應保留6個月觀察期，視其表現再定奪」（見原審卷第69頁，簽署日期96年3月7日），員工薪資明細表由被上訴人以總經理身分簽核（見原審卷第71、73頁，簽署日期為101年3月8日、96年11月7日）；報價單、員工國外出差申請單均係由被上訴人批示核准（見原審卷第309至310頁、第313至314頁、第320至322頁、第329至330頁，簽署日期分為94年6月7日、94年7月4日、95年7月21日、95年8月4日、97年3月24日、97年6月12日、97年7月30日、100年7月29日、100年8月23日），且內部聯絡單、員工績效考核表由被上訴人作最終批示（見原審卷第318、326頁、第323至324頁，簽署日期為96年10月29日、97年12月1日、98年1月19日、98年1月20日）；各項費用之轉帳傳票均由被上訴人簽核（見原審卷第349、427頁，簽署日期為104年9月15日、105年4月1日、108年8月8日、108年9月10日）；103年1月21日更新之上訴人公司勞工退休準備金監督委員會委員職員名冊，被上訴人以總經理職務擔任主任委員，並標註「資方」（見原審卷第59至61頁）；104年5月14日董事會議事錄簽到簿、105年6月22日股東常會簽到簿、106年6月23日股東常會簽到簿、107年6月27日股東常會簽到簿，在預先印製的表格中被上訴人之排序均在第一位（見原審卷第35至39頁）；在在均顯示關於上訴人各項事務，舉凡員工錄用與否、績效考核、訂單簽立、財務撥款等各事項，均係由被上訴人單獨一人為最終簽核決定者，簽核日期顯然均不以被上訴人是否有掛名董事長或總經理身分有差異，甚至於其勞工保險投保紀錄加保在尚樺公司期間（95年12月1日至96年5月15日）仍有簽核紀錄，更徵前述投保紀錄僅係其本於決策地位所為安排，無從憑勞保紀錄認定其自述之勞雇關係為真。由此足見被上訴人自上訴人設立時起，出資為股東，始終具董事身分，雖未全程擔任公司登記之董事長，惟長期以來持續均係上訴人公司各項事務具有最終審核及決定權之人，縱於書面資料顯示係總經理之職、非登記之董事長，惟實際上長期以來對於公司各項事務具有完全獨立之裁量權及決策權，並無人格上、經濟上及組織上之從屬性可言，足認被上訴人實係上訴人事業經營之負責人，亦即係勞基法之雇主，並非勞基法所稱受雇主僱用從事工作獲致工資之勞工。被上訴人辯稱其應具勞工身分，雖兼任或掛名總經理，無實質決策權限云云，要無可採。⒊上訴人提出員工姜慶鳳、蘇雪碧到庭為證人，經本院隔離
訊問結果，證人姜慶鳳具結證稱：伊自103年1月13日起擔任會計至今。銀朝亮是老闆，職務是總經理，曾恒次是跑外面、跑業務的，公司內事務均是銀朝亮處理；公司事務須請示主管時是去問銀朝亮，廠內的事、銀行的事、生產的事、財務的事都是找銀朝亮；公司大小章都在銀朝亮那邊，不管是便章或印鑑章都是在銀朝亮那裡等語（見本院卷第196至198頁）。證人蘇雪碧亦具結證稱：伊從89年3月20日到職，94年間有離開3、4個月，94年11月左右又開始任職至現在，離開前及離開後又回來的期間均擔任業務工作。伊的直屬上司是銀朝亮，若伊需要請示主管意見，都是請示銀朝亮。伊任職的兩段期間，凡是公司業務需要蓋大小章，或要付錢給廠商、要有訂購單，都是找老闆銀朝亮。就伊的認知，銀朝亮一直是老闆，是出資者、也是公司的創辦人。公司大小章都是由銀朝亮保管，不管是要蓋什麼樣的內容，總之若需要蓋公司大小章都是找銀朝亮蓋章。張德貴與銀朝亮同在公司期間，張德貴主要是負責外務、跑外面的，公司內部事務都是由銀朝亮決定。當時公司有資金問題，在大陸要擴廠，張德貴去找曾恒次出資進來當股東，張德貴就離開了，改選曾恒次成為董事長後，伊的主管仍是銀朝亮。就公司重要事務，例如決定是否與廠商簽約、是否僱用某員工或不再僱用某員工等，均是直接與銀朝亮討論後決定。因曾恒次是後來接任的，且曾恒次主要是國際線與外面事務，曾恒次與銀朝亮的角色不同，曾恒次負責外面，銀朝亮負責公司內部全部事務等語（見本院卷第201至202頁）。彼此證言互核相符，均明確證稱被上訴人係公司實質負責人。對照2位證人之員工資料表，均顯示係由被上訴人以主管身分批示予以錄取（見本院卷第171、175頁，左下方均由被上訴人簽核），上開證述內容與卷內書面資料顯示大小事務均由被上訴人簽核決定等情亦互核相符，更足認2位證人之上開證言均堪採信為真。
⒋證人姜慶鳳、蘇雪碧明確證述關於上訴人之公司大小章（
含印鑑章及便章）均係由被上訴人保管，與上訴人法定代理人曾恒次所述公司之印鑑章（大小章）及便章（大小章）一直都是由被上訴人保管等情並無不合，則曾恒次既說明：108年9月10日係發薪日，在該日之前均由被上訴人蓋章去銀行辦理發薪事宜，在該日之後，改由伊操作電腦直接轉帳發薪水，故被上訴人係於108年9月10日交回前述公司大小章（見本院卷第308頁），參酌兩造間line對話顯示曾恒次於108年12月27日命被上訴人移至模具部上班（見本院卷第147頁），堪認被上訴人於108年9月10日以前，雖非登記之董事長，然確實係上訴人公司實際具決策權之負責人，且持有上訴人之公司大小章，與上訴人間並無從屬性，惟於108年9月11日以後，上訴人之登記董事長曾恒次已取回前述大小章，收回權限，被上訴人之獨立性喪失，是於108年9月11日以後與上訴人間應具從屬關係。
㈡上訴人依民法第179條規定請求返還，應屬有據：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。另按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，民法第106條前段定有明文。
此為禁止自己代理之規定。基於代理關係之本質，代理人應為本人忠實處理代理事務，維護本人之利益，在「自己代理」時，本人與代理人間顯然發生利益衝突，是以原則上禁止自己代理之行為。惟違反禁止自己代理或雙方代理之法律效果並非當然無效，僅屬無權代理行為，依同法第170條第1項規定，如經本人事後承認，對於本人仍生效力（最高法院98年度台上字第1650號裁定意旨參照）。是以倘本人拒絕承認，對於本人自不生效力。另按勞工退休金條例適用對象為適用勞動基準法之本國籍「勞工」，另依公司法第8條、信用合作社法第6條規定「公司之董事長」、「信用合作社之理事」為事業單位之負責人，渠等人員雖兼任其他職務，仍屬勞動基準法所稱之「雇主」，如有實際從事勞動之情形，依勞工退休金條例第7條第2項規定，僅得自願提繳，事業單位尚不得另行為其提繳退休金，此有行政院勞工委員會（現改制為行政院勞動部）94年12月5日勞動4字第0940066331號函可資參照。⒉查被上訴人承認曾就其之舊制勞工退休金年資辦理結清，
其有收受舊制退休金結清支票而領取57萬0700元，且上訴人自94年7月1日起依勞工退休金條例為其提撥勞工退休金共計105萬6589元等情，有被上訴人之年資結清協議書、結清證明及應付票據單簽收回聯、轉帳傳票、新制勞工退休金雇主提繳明細表在卷可稽（見原審卷第96、11、47、13頁）。上訴人主張被上訴人實係雇主、而非勞工，公司本不得對其發給退休金、亦不得為其提繳退休金，其擅以主管身分自行簽核、蓋用公司大小章，私自發放舊制退休金予己、為己提繳新制退休金，顯屬自己代理，構成不當得利，否認有原判決所稱之協議等情。被上訴人則抗辯係勞工身分而有權受領，且上訴人既有對伊發放舊制退休金及提繳新制退休金，兩造顯有成立協議，伊即無不當得利可言等情。關於「被上訴人係勞工或係雇主」一節，業經本院認定被上訴人於108年9月10日以前應屬勞基法所稱之雇主，而不具勞工身分（詳如上述㈠）。是以，本院自應審究被上訴人所稱之協議是否存在，亦即應審究發放舊制退休金及提繳新制退休金之過程是否有違反自己代理規定之情形。
⒊經查，104年3月11日被上訴人之舊制退休金結清，於同日
由被上訴人具領發票人為上訴人、票面金額57萬0700元之支票，被上訴人於同日在「應付票據單簽收回聯」簽名，另有在轉帳傳票左下角「核准」欄簽名等情，此為兩造所不爭，且有結清證明及應付票據單簽收回聯、轉帳傳票足憑（見原審卷第11、47頁）。被上訴人對結清證明曾表示就形式真正不爭執（見原審卷第90頁），顯然不否認結清證明中收款人欄「銀朝亮簽收」之簽名蓋章係其所為，惟其嗣後改稱：對結清證明印象模糊，看起來有點像伊簽名（見原審卷第418頁），觀諸被上訴人承認其確有在應付票據單簽收回聯簽名表示收受面額57萬0700元且指定伊為受款人之支票，並有在會計姜慶鳳製作之轉帳傳票（記載「應付票據、銀朝亮結清舊制退休金、570700」）以主管身分簽核認可，衡情實無可能係由他人在結清證明上冒用被上訴人姓名而簽章表示收受。此關證人姜慶鳳證稱：第47頁轉帳傳票是伊製作，銀朝亮叫伊先做結清證明，做出結清證明後，伊開立第11頁支票，銀朝亮沒有要求伊去詢問曾恒次的意見，結清證明是銀朝亮直接拿給伊，要伊把金額算清楚，其上88.3.1.至94.6.30平均工資這兩行係伊手寫，其他均不是伊寫的，公司大小章都在銀朝亮那裡等語（見本院卷第197至198頁），亦足明瞭。而結清證明上「公司負責人」欄雖手寫上訴人全稱及「曾恒次」簽名並蓋用大小章，惟影本中顯有重複蓋用大小章情事，曾恒次並否認曾在前述結清證明上親自簽名用印，質疑此應係被上訴人以複印廠長張惠雄之結清證明後變造而來等情。被上訴人雖辯稱對於結清證明作成經過印象模糊，其上大小便章是否伊蓋用不確定，但有向曾恒次說明云云（見原審卷第418頁），惟其既自行提出舊制退休金結清申請，復以主管身分簽核同意撥款，並親自簽收支票，衡情就結清證明作成過程應最為清楚，堪認其陳述有所不實。因證人均明確證稱公司大小章（印鑑章及便章）均係由被上訴人保管持有，曾恒次否認簽名蓋章，被上訴人復未能舉證說明係由曾恒次代表上訴人在年資結清協議書及結清證明簽章，自無從認係由曾恒次以董事長身分代表上訴人所為。是以，關於舊制退休金結清而以面額57萬0700元支票發款一節，實係由被上訴人以上訴人之總經理身分代理上訴人同意「年資結清協議書」所載並撥款支付及簽發支票交予被上訴人，此舉顯已違反民法第106條前段禁止自己代理之規定，上訴人已明確拒絕承認前揭年資結清及給付退休金（年資結清金）之協議，是被上訴人所為之代理行為對於上訴人不生效力，兩造間就結清舊制年資及核發退休金予被上訴人一事，並無成立任何協議，堪認上訴人主張被上訴人收受前述57萬0700元之給付，受有利益並無法律上原因，而構成不當得利，自屬有理。
⒋另關於新制退休金之提繳，上訴人自94年7月1日起至被上
訴人於109年1月3日離職為止，為被上訴人提繳勞工退休金共計105萬6589元，有新制勞工退休金雇主提繳明細表足憑（見原審卷第13頁）。經查，上訴人之勞工退休準備金監督委員會於89年4月間設立時，係由被上訴人以負責人身分擔任主任委員，有桃園縣政府99年8月31日府勞動字第0990338747號函檢送之設立時原始資料在卷可參（見原審卷第225至233頁），於103年1月21日仍擔任前述監督委員會主任委員（參不爭執事項第㈤項，見原審卷第59至61頁），顯見被上訴人係以雇主身分持續掌握及監督勞工退休金準備及核發事宜。然被上訴人於108年9月10日以前應屬勞基法所稱之雇主，不具勞工身分，上訴人無須為被上訴人提繳勞工退休金，被上訴人於108年9月10日以前既因主管身分具有完全之獨立性，其以上訴人之總經理身分代理上訴人而為自己之提繳，違反民法第106條前段禁止自己代理之規定，經上訴人拒絕承認，無從認為兩造間有成立任何協議，上訴人主張94年7月1日起至108年9月10日止此段期間之提繳，被上訴人受領利益並無法律上原因，構成不當得利，應屬有理。惟於108年9月11日以後曾恒次已取回上訴人之公司大小章，將被上訴人之主管獨立決策權限收回後，上訴人仍繼續為被上訴人提繳退休金，此實係上訴人自願所為之給與，上訴人既未舉證說明被上訴人如何欠缺法律上原因，該部分應不構成不當得利。
⒌依上述提繳明細表所載可知，上訴人於104年9月1日起，係以每月工資13萬1700元為基礎，每月為被上訴人提繳6%。
上訴人實係為被上訴人提繳至109年1月8日，於109年1月9日停繳，有勞動部勞工保險局109年3月18日保退三字第10910045350號函可參（見原審卷第111頁）。是以，自108年9月11日至109年1月8日，上訴人提繳共3萬1055元（計算式：131700×6%＝7902，7902×(3＋20/30＋8/31)＝7902×3.93＝31054.8≒31055，小數點以下4捨5入），該部分不構成不當得利；而於94年7月1日起至108年9月10日止提繳共102萬5534元（0000000－00000＝0000000），加計前述舊制退休金57萬0700元，共計為159萬6234元（0000000＋570700＝0000000)，上訴人主張被上訴人就此部分構成不當得利，應有理由。
㈢關於被上訴人之抵銷抗辯：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。查被上訴人提出抵銷抗辯，陳稱其薪資原為每月13萬元，然上訴人未經其同意，自108年8月起擅行降薪為6萬5000元、再於108年10月起降為3萬7500元，且108年12月及109年1月未給付薪資，上訴人尚應給付薪資差額及積欠之薪資共計57萬2139元，以此主動債權對上訴人為抵銷。是以，本院自應審酌被上訴人所提出之主動債權是否存在，據以審酌抵銷抗辯有無理由。
⒉查被上訴人係於109年1月3日離職，此經兩造分別陳述在卷
（見本院卷第106、116頁），被上訴人嗣後提出其自書之離職證明書（見本院卷第313頁），改稱於109年1月3日以非自願離職為由提出申請，嗣後工作日均安排特休假，於109年1月31日離職生效云云，業經上訴人否認曾收到前述申請，觀諸該離職證明書未黏貼身分證正反面影本，亦無上訴人簽認，且上訴人於原審曾提出109年1月3日對話錄音及譯文，經被上訴人承認形式真正（見原審卷第471至472頁、第481頁），於譯文中顯示被上訴人係向曾恒次表示「我今天就是要辦離職」，曾恒次詢問「要先辭職才辦離職，你是要辭職嗎？」被上訴人回稱「對啊」，堪認被上訴人應係自請離職，且於109年1月3日離職生效，是其薪資應計至109年1月3日止，其辯稱係於109年1月31日離職生效，薪資應計至109年1月31日云云，要無可採。
⒊次查，被上訴人主張其薪資原為每月13萬元，自108年8月
起調降為6萬5000元，再於108年10月起調降為3萬7500元等情，與上訴人所作減薪統計表（見本院卷第257頁），並無不合。上訴人主張兩次減薪均事先得被上訴人同意，經參酌證人蘇雪碧證稱：（108年7、8月）當時公司財務有點困難，希望共體時艱，張惠雄廠長、伊、銀朝亮3人一起討論減薪，曾恒次沒有參與，3人都同意減薪，該次開會是第一次減薪等語（見本院卷第203至204頁），足堪佐證關於第一次減薪，係由被上訴人以主管身分尋求員工同意全體減薪。惟就第二次減薪，上訴人雖提出108年10月31日轉帳傳票（見原審卷第429頁），以其上所載108年10月管理部之月薪資數額降低，被上訴人有簽核為由，主張被上訴人亦同意第二次減薪，惟斯時被上訴人獨立決策權限業經曾恒次於108年9月10日收回，自難憑該簽核逕認被上訴人確有同意第二次減薪。是以，上訴人主張第一次減薪係得被上訴人同意，固屬有據，惟就第二次減薪曾得被上訴人同意一節，舉證尚有不足，被上訴人主張第二次減薪未得伊同意，上訴人應給付伊薪資差額等情，應屬可採。基此，108年10月及11月，薪資差額各為2萬7500元（00000－00000＝27500），合計5萬5000元（27500×2＝55000）。上訴人自承就108年12月及109年1月之薪資尚未給付（見本院卷第255、275頁），就108年12月，薪資以每月6萬5000元計，扣除被上訴人不爭執之「代扣勞保費1008元、代扣健保費1853元」後，該月份尚應給付之薪資為6萬2139元（00000－0000－0000＝62139）；而109年1月1日至1月3日，尚應給付之薪資為6290元（65000×3/31＝6290）。
⒋基上說明，被上訴人得請求上訴人給付共計12萬3429元（5
5000＋62139＋6290＝123429）。被上訴人對於上訴人有前述薪資債權12萬3429元可資行使，其以前述薪資債權向上訴人提出抵銷抗辯，與上訴人前述不當得利債權159萬6234元抵銷之結果，得抵銷12萬3429元。是以，上訴人得向被上訴人請求返還不當得利之數額應為147萬2805元（0000000－000000＝0000000）。
⒌上訴人就前述金錢請求，主張加計自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按法定週年利率5%計算之遲延利息，起訴狀繕本係於109年3月11日送達被上訴人（見原審卷第19頁送達證書），是以，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付147萬2805元，及自109年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應有理由。㈣關於上訴人請求147萬2805元本息之範圍內，本院既已認定上
訴人依民法第179條規定為前述請求有理由，則關於上訴人援引其他請求權基礎為選擇合併之訴，本院自無庸論斷。至上訴人請求逾147萬2805元本息部分，其雖另援引公司法第23條第1項、第34條、民法第544條、第184條第1項後段為據，惟上訴人前揭請求金額中不予准許部分，係因該部分係上訴人自行給與主動提繳，復經被上訴人提出抵銷抗辯而來，上訴人雖另援引前述規定，仍無從就該部分獲得勝訴之判決，是其該部分追加之訴並無理由，均應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付147萬2805元，及自109年3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求則無理由，應予駁回。原審就前述147萬2805元本息應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰由本院就原判決該部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上訴人請求逾147萬2805元本息部分，原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，且為訴之追加，並無理由，應駁回此部分上訴及追加之訴。末按被告就其不利之判決，提起第三審上訴，因抵銷之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間有不可分之關係，於計算被告上訴所得受之利益數額，應將該訴訟標的之本案給付與抵銷抗辯之對待請求無理由部分金額或價額合併計算之（最高法院110年度台上字第1435號裁定意旨、109年度台上字第3328號判決意旨、108年度台上字第880號判決意旨參照）。本件命被上訴人給付數額雖未逾150萬元，惟所提抵銷抗辯經本院認部分（44萬8710元）不可採，堪認被上訴人就本判決不利於其之部分上訴得受之利益已逾150萬元，應得上訴至第三審。從而，本判決主文第2項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛法 官 張婷妮正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 張英彥