臺灣高等法院民事判決109年度上字第1574號上 訴 人 周 宏訴訟代理人 郭祐舜律師被 上訴人 周寧靜
連國強
連國馨
周寧音 住○○市○○區○○○街00巷0號 居000 Arlington Ave.Naperville,IL 00000 U.S.A共 同訴訟代理人 李後政律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年2月13日臺灣新北地方法院107年度訴字第2137號第一審判決提起上訴，本院於110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段000地號土地（應有部分5分之1），暨其上同段1934建號建物（即新北市○○區○○路000巷00弄0○0號房屋，下稱系爭房地）之所有權人，伊父周浩霖因擔心伊隨意處分系爭房地，於民國83年5月13日與伊一同就系爭房地辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），存續期間自83年5月9日起至88年5月8日，擔保借款債權新臺幣（下同）300萬元，周浩霖為抵押權人，惟實際上伊未向周浩霖借貸，周浩霖於99年8月24日死亡，其配偶朱琪生及子女即伊、被上訴人周寧靜、周寧音、周寧馨，而周寧馨於96年8月19日死亡，其子女即被上訴人連國強、連國馨為其繼承人，另朱琪生於000年0月00日死亡，兩造同為繼承人，是系爭抵押權由兩造共同繼承。抵押權之成立須以所擔保之債權存在為前提，伊與周浩霖間並無300萬元借款，系爭抵押權登記妨害伊就系爭房地所有權之圓滿行使狀態，故伊得依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷。縱認系爭抵押權擔保之借款債權存在，然該債權清償日為88年5月9日，借款債權請求權經15年於103年5月9日罹於消滅時效，又因抵押權人未於5年除斥期間實行系爭抵押權，系爭抵押權於108年5月9日消滅，被上訴人因繼承取得系爭抵押權迄未辦理繼承登記，故應先辦理繼承登記，再為予塗銷。爰依民法第767條第1項中段，提起本件訴訟，聲明：被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記；暨被上訴人應將抵押權登記塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭抵押權繼承登記僅是辦理有困難，並非不能，於其辦妥繼承登記前，訴請伊等塗銷系爭抵押權，欠缺權利保護要件。系爭房地為周浩霖以退休金購買，借名登記在上訴人名下，系爭房地所有權狀由周浩霖保管，上訴人於102年間自行申請補發，經警察通知朱琪生阻止未果，故上訴人僅是借名登記之出名人，其以所有權人身分請求塗銷系爭抵押權登記，尚非有據。周浩霖生前多次借款供上訴人生活、投資，於83年5月間，上訴人再向周浩霖借款300萬元投資，周浩霖為保障自身權益，遂在訴外人李璣見證下，書立借據並設定系爭抵押權，上訴人另欠周浩霖、朱琪生多筆債務均未清償，故其主張債務不存在，請求塗銷系爭抵押權，應屬無據。上訴人積欠周浩霖債務，該借款債權由兩造及朱琪生繼承為公同共有，依民法第831條準用第828條規定，應由兩造及朱琪生共同行使，兩造與朱琪生迄未協商，朱琪生於000年間去世，兩造共同繼承之借款債權請求權時效及系爭抵押權之除斥期間均無從進行等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人於71年9月23日因買賣登記為系爭房地所有權人，周浩霖於99年8月24日死亡，由妻朱琪生及子女即上訴人、周寧靜、周寧音、周寧馨繼承，而朱琪生於000年0月00日死亡，有系爭房地登記謄本、周浩霖戶籍謄本及死亡證明書、朱琪生戶籍謄本等可參（見板司調卷第9至10、18至19、20至21頁），且為兩造所不爭，堪信為真。
四、上訴人主張系爭抵押權擔保之300萬元債權不存在，且已罹於15年請求權時效消滅，又經5年之除斥期間，系爭抵押權已消滅，故依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為
，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明定。繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。因繼承取得土地權利之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請之；繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，土地登記規則第27條第3款、第120條第1項前段均有明文。是依前開規定，抵押權之繼承登記得由共同繼承人中之一人單獨辦理，毋須全體繼承人協同辦理甚明。㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為全
部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定即明。是繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許（最高法院103年度台上字第2108號判決意旨可資參照）。
兩造及朱琪生為被繼承人周浩霖之繼承人，而朱琪生死亡後，兩造為其共同繼承人，則就系爭抵押權之繼承登記，依前揭土地登記規則等規定，共同繼承人中之上訴人即可單獨辦理，無訴請其他共同繼承人協同辦理之必要，本件上訴人訴請被上訴人協同辦理系爭抵押權之繼承登記，依上開裁判要旨，欠缺權利保護之必要，不應准許。
㈢上訴人稱因伊不具有公權力，無法取得連國強、連國馨年籍
資料及其等與其母周寧馨間身分證明暨死亡登記（除戶謄本）等文件，故伊請求協同辦理繼承登記，確有權利保護之必要云云；然依本院函詢新北市中和地政事務所辦理土地繼承登記事宜，該所回覆：「…㈠查周宏委託代理人藍玉芬前於109年3月27日就本市○○區○○段000地號土地及同段1934建號建物向本所申辦抵押權之繼承登記，並經本所以109年北中地登字第53340號案收件，案經審查，申請人案附繼承系統表所載被繼承人周浩霖之次女周寧馨已歿，並由其長子連國強、長女連國馨繼承，惟經本所查調內政部戶役政系統，周寧馨已於民國65年9月14日遷出美國，故查無載有其死亡記事之戶籍資料，依前揭規定所示，倘周寧馨為華僑無法提出戶籍謄本，須由申請人檢附經我駐外館處驗證之死亡證明書及身分證明文件辦理；另倘周寧馨之繼承人連國強、連國馨為華僑在臺未設有戶籍，尚須提出經我駐外機構驗證之合法證明親屬關係文件，據以申辦繼承登記，故倘申請人無法提出前開證明文件，因本所無從僅依案附國內戶籍資料認定申請人所主張周寧馨已死亡，其繼承人為連國強、連國馨兩人等情，故以109年3月30日中登補字第162號補正通知單通知申請人補正，惟因逾期未補正，嗣經本所以109年4月20日中登駁字第63號駁回通知單予以駁回在案。…㈢至有關貴院所詢『…可否單以｛周寧馨戶籍謄本｝所留存之登記認定周寧馨仍是周浩霖之合法繼承人，進而辦理…繼承登記』，依繼承登記法令補充規定第16點規定：『繼承人須於繼承開始當時生存；繼承開始當時已死亡者，則無繼承人之資格…』，倘申請人主張周寧馨確已早於被繼承人周浩霖死亡，即無從以周寧馨為繼承登記之權利主體，當應提出周寧馨之死亡證明文件及其合法繼承人之身分證明文件憑辦…」（見本院卷第371至373頁），足見上訴人向地政機關申請辦理系爭抵押權之繼承登記，係因提出之文件資料不完整，經該地政機關限期命其補正，因未補正致遭駁回申請，並非因上訴人不得單獨辦理繼承登記而遭駁回，是上訴人於備齊文件後仍可向地政機關申請辦理系爭抵押權之繼承登記，難認上訴人無從自行辦理系爭抵押權繼承登記。又被上訴人已提出土地登記規則第119條第1項所定申辦繼承登記所必要之周寧馨結婚證明書與連國強、連國馨之出生證明文件供參考（見本院卷第443至447頁），上訴人仍以前詞置辯，顯無足採，附此敘明。
㈣系爭抵押權尚未辦理繼承登記，為兩造所不否認，並有系爭
房地登記第一類謄本可佐（見板司調卷第9至10頁），縱認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，或借款債權罹於15年請求權消滅時效，又因5年除斥期間之經過系爭抵押權消滅，然登記為系爭抵押權人之周浩霖已死亡，其繼承人中之朱琪生亦已死亡，兩造為系爭抵押權之共同繼承人，依前開規定及說明，兩造自應先行辦理繼承登記，始得處分塗銷系爭抵押權，系爭抵押權既未經辦理繼承登記，則上訴人訴請塗銷系爭抵押權，無從准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人就系爭抵押權協同辦理繼承登記後予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 廖婷璇