臺灣高等法院民事判決109年度上字第1575號上 訴 人 游舒涵訴訟代理人 廖美智律師被 上訴人 詹春恩訴訟代理人 郭佳瑋律師
傅煒程律師陳欣彤律師上列當事人間請求清償代償款等事件，上訴人對於中華民國109年9月29日臺灣新北地方法院108年度訴字第3268號第一審判決提起上訴，本院於111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造原為婆媳關係，上訴人於民國108年5月15日與伊子甲○○離婚前，曾為下列借貸行為：①借用伊名義於104年10月間向訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）借款新臺幣（下同）150萬元（下稱150萬元貸款），並以伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分5分之1，及其上門牌號碼新北市○○區○○路00巷00號0樓房屋（下合稱系爭房地）設定抵押擔保；②以自己名義於104年12月間向新光銀行借款200萬元（下稱200萬元貸款），以系爭房地為抵押擔保；③以自己名義於106年3月17日向新光銀行借款430萬元（下稱430萬元貸款），簽訂借款契約書（下稱系爭契約書），以系爭房地為抵押擔保，並於同年3月22日以貸得款項清償150萬元貸款及200萬元貸款之未償餘額126萬9,647元及168萬1,703元。上訴人與甲○○離婚後，伊於108年5月下旬始知上情，因擔心上訴人違約致系爭房地遭新光銀行查封拍賣，伊乃先將系爭房地售予伊媳婦王咨茜，並於108年10月29日代償430萬元貸款之餘額384萬7,436元（包含本金384萬5,799元及利息1,637元，下稱系爭餘額），新光銀行乃同意塗銷系爭房地之抵押權設定，並依民法第879條第1項前段規定，由伊承受新光銀行對上訴人之債權，茲上訴人迄未返還系爭餘額，爰以起訴狀繕本送達作為受讓債權之通知，並依系爭契約書第7條第1款、第8條、第16條約定，請求上訴人給付系爭餘額本息、違約金及律師費10萬元本息等語（未繫屬本院及已捨棄不當得利請求部分，均不贅述）。
二、上訴人則以：伊未借用被上訴人名義向新光銀行為150萬元貸款，此係被上訴人自己之借款，與伊無關。甲○○於104年11月間因積欠賭債等，積欠地下錢莊100萬餘元，遭逼債甚急，伊本欲與甲○○離婚，甲○○、被上訴人及其配偶丁○○（甲○○之父）向伊求情，伊考量甲○○允諾將負擔家用、清償貸款責任及未成年子女因素，暫打消離婚念頭，被上訴人夫婦原欲向新光銀行借貸周轉處理甲○○債務，但因彼等無法提出薪資證明以供核定清償能力，伊遂依被上訴人請求擔任200萬元貸款之借款名義人，復因與被上訴人原有150萬元貸款時間較近，遭新光銀行核定較高利率，被上訴人為整合前述借款並清償其債務及甲○○新增欠款，乃借用伊之名義由甲○○擔任連帶保證人，再向新光銀行為430萬元貸款，除用以清償150萬元貸款及200萬元貸款之未償本息外，伊並匯款37萬元予被上訴人，餘款則清償甲○○其餘債務，及用以按月繳納430萬元貸款之本息，是被上訴人給付新光銀行系爭餘額係清償被上訴人自己之債務，並非代償，且伊與甲○○離婚協議時，甲○○亦承諾430萬元貸款由其負擔清償。又430萬元貸款均有按月繳納本息，並無違約情事，未曾遭新光銀行以債務全部到期而催討，被上訴人自行提前清償，不得主張伊違約而請求系爭餘額本息、違約金及律師費本息等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人一部敗訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造原為婆媳關係，上訴人於108年5月15日與被上訴人之子甲○○離婚；150萬元貸款係於104年10月間以被上訴人名義向新光銀行申貸，並以被上訴人所有系爭房地設定抵押擔保；200萬元貸款係於104年12月間以上訴人名義向新光銀行申貸，亦以系爭房地為抵押擔保；又430萬元貸款則係於106年
3 月17日以上訴人名義向新光銀行申貸，簽訂系爭契約書，及以系爭房地為抵押擔保，該貸款於同年3月22日分別用以清償150萬元貸款及200萬元貸款之未償餘額126萬9,647元、168萬1,703元；被上訴人於108年10月29日代償系爭餘額，上訴人則於108年11月27日收受起訴狀繕本等事實，有上訴人之戶籍謄本（見原審卷第63頁）、上訴人與甲○○之離婚協議書（見原審卷第85至90頁、第345至349頁）、系爭房地之抵押權設定契約書暨其他約定事項（見原審卷第21至38頁）、200 萬元貸款之借款契約書（見原審卷第83、84頁）、系爭契約書（見原審卷第91、92頁）、代償證明書（見原審卷第39頁）、系爭房地抵押權塗銷同意書與他項權利證明書（見原審卷第41至47頁）及新光銀行檢送三筆貸款之借貸、還款等相關資料在卷可參（見原審卷第169至203頁、第267至278頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第116、117頁）。
五、本院之判斷：被上訴人主張三筆貸款均為上訴人所借，其代償系爭餘額後取得新光銀行對上訴人之債權，依民法第879條第1項前段規定及系爭契約書第7條第1款、第8條、第16條約定，請求上訴人給付系爭餘額本息、違約金及律師費10萬元本息，均為上訴人所拒絕，並以前詞置辯。兩造均同意簡化本件爭點項目（見本院卷第117頁）：㈠兩造間是否就150萬元貸款成立借名契約，由被上訴人出名為上訴人借款？㈡兩造間是否先後就200萬元、430萬元貸款成立借名契約，均由上訴人出名為被上訴人借款？㈢被上訴人請求上訴人返還系爭餘額本息、違約金及律師費10萬元本息，有無理由？茲分述如下：
㈠150萬元貸款為被上訴人所借，兩造間並未成立借名契約：⒈150萬元貸款係以被上訴人名義向新光銀行申貸，並以被上訴
人所有系爭房地設定抵押擔保之事實，為兩造所不爭，被上訴人主張兩造間就150萬元貸款成立借名契約，該筆貸款實際上係上訴人所借乙節，為上訴人所否認，自應由被上訴人就此變態事實負舉證之責，合先敘明。
⒉被上訴人雖主張其先前已有多筆小額借貸予上訴人，上訴人
於104年10月間有大筆金錢需求，央求其代為向銀行借款，150萬元貸款開戶後即將銀行存簿、提款卡交由上訴人實際使用云云（見原審卷第213、288頁；本院卷137、139、337頁），惟為上訴人所否認，被上訴人就上開有利於己之事實始終不能舉證以實其說，已難採信。次查被上訴人自承150萬元貸款係匯至自己之帳戶（見原審卷第231頁），並由其繳納各期本息等語（見原審卷第208頁），惟衡諸常情，倘兩造就150萬元貸款有成立借名契約，理應由上訴人自行繳納各期本息，而非由被上訴人繳納各期本息，益見被上訴人主張150萬元貸款實際借款人為上訴人云云，要無可採。⒊證人甲○○雖證述：150萬元貸款是上訴人要做美髮店、投資等
生意，拜託被上訴人向銀行借錢，未包括我使用的部分，先前上訴人有向被上訴人借過幾次錢，因為開銷不夠，但因生活開銷都是上訴人打理，我不清楚云云（見原審卷第302頁）。惟被上訴人及甲○○均未提出小額借貸之證據資料，而甲○○為被上訴人之子，與上訴人則已於108年5月15日離婚（見原審卷第85至89頁之108年5月15日離婚協議書，下稱系爭協議書），為兩造所不爭，堪認甲○○與上訴人間之關係顯不如甲○○與被上訴人間母子關係親密，已難期其證詞客觀公正，且430萬元貸款復攸關甲○○依離婚協議書約定應負擔之債務，此由其就系爭協議書及106年3月17日簽立系爭契約書擔任連帶保證人之內容，陳述有避重就輕之情形（詳後述說明）可證，足見其證詞並非可信。
⒋證人丁○○雖證述：被上訴人說上訴人做生意要申辦150萬元貸
款，錢貸下來後匯給上訴人，一次匯或分次匯我不清楚云云（見原審卷第426頁）。惟丁○○為被上訴人之配偶，上訴人則與甲○○於108年5月15日離婚，丁○○與上訴人關係亦不如丁○○與被上訴人之配偶關係親密，復攸關其子甲○○可能負擔之前揭債務，故在客觀上難期其證詞公正客觀。況查150萬元貸款帳戶，除104年10月23日、26日有大額之40萬元及55萬元係由銀行以現金支出外，其餘均為ATM 提款，並無匯款至上訴人帳戶之紀錄，有新光銀行集中作業部檢送150萬元貸款帳戶之交易明細資料在卷可稽（見原審卷第2
77、278頁），亦與丁○○前述匯款之證詞並不相符，足見其證詞亦無可採。⒌綜上，證人甲○○、丁○○證詞無從採信，被上訴人復未提
出其他證據證明兩造間有其他小額貸款並就150 萬元貸款有達成借名之合意，是被上訴人主張兩造間就150 萬元貸款成立借名契約云云，並不足採。㈡200萬元、430萬元貸款係被上訴人為清償150萬元貸款及處理甲○○相關欠債等目的所借，兩造間成立借名契約：
⒈200萬元貸款、430萬元貸款均係以上訴人名義依序於104年12
月、106年3月間向新光銀行申貸，並由被上訴人提供系爭房地為抵押擔保，嗣於106年3月22日以430萬元貸款貸得款項清償150萬元貸款及200萬元貸款之未償餘額126萬9,647元、168萬1,703元之事實，為兩造所不爭，上訴人主張上開二筆貸款由其出名為被上訴人借款，兩造間成立借名契約乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此變態事實負舉證之責，先予敘明。⒉查系爭協議書第4條第㈡項約定：「男方於兩造婚姻關係期間
以女方名義向玉山銀行所借之信用貸款70萬元、借款起迄日自107年4月12日至114年4月12日，以及女方名義向新光銀行所借之貸款430萬元、借款起迄日自106年3月22日自（應為「至」之誤）126年3月22日等債務，男方同意於每月10日前匯款35000 元至女方所有戶名乙○○、帳號：000-00-000000-0 之國泰世華銀行學府分行帳戶內作為清償上開銀行清償本息之費用至上開債務清償為止。（詳附件）」（見原審卷第85至89頁、第345至349頁），明白記載430萬元貸款係借用上訴人名義所借，而倘該貸款本即上訴人之借款，依常情無須特別載明借用上訴人名義之旨，故由上開文字記載已堪認430萬元貸款並非上訴人自己之借貸。甲○○雖對系爭協議書上開記載證稱：伊以為上訴人只是鬧脾氣就簽了系爭協議書，未注意其他文字，不清楚430萬元貸款，誤以為是上訴人向被上訴人借150萬元的事情云云（見原審卷第303、304頁）。惟查系爭協議書係上訴人與甲○○雙方確認後合意簽立之事實，業經證人即系爭協議書見證人黃建復律師證述在案（見原審卷第338頁），且430萬元貸款之連帶保證人為甲○○乙節，亦有新光銀行檢送之系爭契約書附卷可參（見原審卷第191、192頁），甲○○亦不爭執其有在系爭協議書及系爭契約上簽名，則其既知悉自己擔任上訴人借貸之連帶保證人，竟就系爭協議書上記載借用上訴人名義之文字，毫無異議，並承諾負責債務，顯與一般夫妻離婚協議，就財產債權債務關係之分配及釐清均慎重嚴謹之常情不合，復與證人黃建復律師之證詞相左，則其上開所證，顯屬避重就輕而卸責之詞，不足採信。⒊次查甲○○積欠多筆債務，其父母即被上訴人與丁○○曾表示要
貸款還債並有實際協助甲○○處理債務之事實，詳如下述說明及事證：
⑴證人庚○○證稱：我和甲○○是朋友，丁○○曾請我帶甲○○去還錢
數次，債務數額忘記了，其中一家是當鋪，甲○○父母有跟我提到他們會貸款來還，要由上訴人去借，甲○○父母做擔保，後續有無實際去借，我不清楚等語（見原審卷第392、393頁）。⑵證人戊○○證述：我是上訴人美髮店客人兼友人，曾在104年12
月11日下午看到她公公（指丁○○）來店裡拿50萬元現金，她剛從銀行領錢，說把錢交給她公公拿去還錢，我知道她先生（指甲○○）現金周轉不過來等語（見原審卷第394、395頁）。⑶證人己○○證稱：甲○○在外欠錢，也於104年6月間向我及家人
借錢，我去找他父母，一開始他們要我們自己處理，後來跟我說會去辦貸款來還，2、3天後就有匯了5萬元，不知道錢是誰出的等語（見原審卷第396至398頁），並提出其與甲○○間之對話訊息乙紙為證（見原審卷第405至419頁）。⑷證人丁○○證述：有陸續幫甲○○處理地下錢莊債務28萬元及積
欠他人之債務大概100萬元，因甲○○打麻將及積欠客戶款項，而且要給上訴人生活費，所以他向地下錢莊借錢等語（見原審卷第427頁）。⑸證人即上訴人母親丙○○證述：我當時和上訴人、甲○○合租房
子住在一起，因甲○○在外欠債，雙方要鬧離婚，被上訴人夫婦來說不要離婚，被上訴人當時就說能用錢解決的話，就拿房子去借錢來還債務，當天沒有講用何人名義借錢，後來聽上訴人講用她的名義去借款二次等語（見本院卷第217頁）。⒋以上訴人名義貸得200萬元、430萬元貸款後，曾交付部分款項予被上訴人夫婦，詳見下列說明：
⑴證人戊○○證述其曾目睹上訴人於104年12月11日將自銀行領得
之50萬元現金交付丁○○，已見前述，丁○○雖證述：我沒有跟上訴人拿過任何現金，我和被上訴人都沒有去貸款云云（見原審卷第426至428頁），惟查證人丁○○之證詞與前述證人關於被上訴人及丁○○為解決甲○○債務問題而出面處理之證詞，及被上訴人確有申貸150萬元貸款一節有所不符，而證人戊○○上開證詞則係其具結後就其親自見聞內容所為，且核無矛盾或與客觀事實顯然不符情形，故應以證人戊○○之證詞較為可採，證人丁○○空言否認之詞，並非可取。
⑵查430萬元貸款於106年3月22日貸得後係用以清償150萬元貸
款及200萬元貸款之未償餘額126萬9,647元、168萬1,703元，為兩造所不爭。又相隔不到2日，上訴人於同年月24日匯款37萬元予被上訴人乙節，亦有上訴人提出國泰世華銀行匯出匯款憑證影本為證（見原審卷第99頁），被上訴人對此並無爭執，惟主張：該37萬元係清償兩造先前多筆小額借貸關係，與本件三筆貸款均無關連云云（見原審卷第115、133、143頁；本院卷第137頁），然被上訴人不能舉證兩造間先前有小額借貸之事實，已如前述，則其主張上訴人匯給自己之37萬元與三筆貸款無關云云，自難採信。
⒌200萬元及430萬元貸款無法證明係專供上訴人個人使用：
⑴200萬元貸款除100萬元於104年12月11日核撥當日轉入上訴人
在國泰世華銀行帳戶外，其餘仍留存在上訴人新光銀行帳戶內，並按期自該帳戶內扣款清償對新光銀行之貸款本息，另於105年2月5日、3月16日、4月14日、5月24日、8月5日、10月12日、11月20日、12月2日及106年3月6日有轉帳小額款項至上訴人國泰世華銀行帳戶內之情形；430萬元貸款則於106年3月22日核撥後，除於當日清償150萬元貸款、200萬元貸款餘額，及於106年3月24日轉出40萬元至上訴人之國泰世華銀行帳戶，再由其匯款其中37萬元予被上訴人外，其餘款項仍留存於帳戶內，並按期自該帳戶內扣款清償對新光銀行之貸款本息，另於106年5月26日、6月29日、8月22日、9月27日有上訴人註記分別支付機車罰單、牙齒、學費、出國訂金等項目之支出款項，有新光銀行北投復興崗分行及國泰世華銀行存匯作業管理部分別檢送之交易明細資料可參（見原審卷第199至203頁、第361至368頁）。
⑵查200萬元貸款雖有100萬元存入上訴人在國泰世華銀行帳戶
，惟上訴人旋於同日提領現金50萬元交付丁○○，此有上開銀行提款明細資料可憑，復有證人戊○○前揭所證，可見並非上訴人個人所使用。至另50萬元則與上訴人個人之存款混合而無從區分，惟核其於104年12月至106年3月間之支出項目多為固定之信用卡費用及房租支出（詳見前揭國泰世華銀行交易明細資料），依甲○○、丁○○前述證詞可知，上訴人與甲○○家庭生活開銷係由甲○○負擔，上開金額難以區分究屬家庭生活共同費用抑專供上訴人個人之使用，故尚難僅據該款項存入上訴人國泰世華銀行帳戶，即認200萬貸款係供上訴人個人使用，而為上訴人所申貸者。另外留存在新光銀行帳戶內之100萬元，除供分期清償對新光銀行之本息外，雖有於105年2月5日、3月16日、4月14日、5月24日、8月5日、10月12日、11月20日、12月2日及106年3月6日轉帳小額款項至上訴人國泰世華銀行帳戶內之情形，惟如前述，該小額款項與上訴人個人存款混合，且於存入後之支出多屬家庭生活費用，尚難認係專供上訴人個人使用。⑶又430萬元貸款部分，上訴人前揭註記支出之項目，屬一般家
庭生活開銷，難認係上訴人個人之支出，而依甲○○、丁○○前述證詞可知，上訴人與甲○○家庭生活開銷係由甲○○負擔，足認前述註記支出之項目應為上訴人與甲○○基於婚姻關係需共同負擔之家庭生活日常開銷，故尚難僅據該支出項目逕認430萬元貸款係上訴人個人之花費使用。
⒍末查，被上訴人雖提出上訴人與甲○○間、兩造間之對話紀錄
（見本院卷第395至431頁、第469、471頁），惟核上開對話紀錄乃上訴人於離婚後請求甲○○依系爭協議書約定繳納430萬元貸款本息，及其他生活開銷分擔費用之內容，尚不足以據為證明430萬元貸款、150萬元貸款、及200萬元貸款係上訴人個人所申貸之事實，自難據為有利於被上訴人主張之認定。
㈢綜上，上訴人抗辯150萬元貸款係被上訴人提供系爭房地作為
抵押擔保向新光銀行借貸，嗣後為解決甲○○欠債及生活開銷等所需，被上訴人夫婦表示要貸款還債並有實際協助甲○○處理債務，430萬元貸款已用以清償150萬元貸款及200萬元貸款之未償餘額126萬9,647元、168萬1,703元，其僅係200萬元、430萬元貸款之出名人，由被上訴人援用先前150萬元貸款以系爭房地為抵押擔保之方式，向新光銀行繼續借貸，供作清償被上訴人自己所借150萬元貸款、協助甲○○清償債務等目的使用，兩造間就200萬元、430萬元貸款成立借名契約等語，應屬可採。則被上訴人嗣於108年10月29日代償系爭餘額，即係清償自己之債務（包括被上訴人名義借得之150萬元貸款），自不得依民法第879條第1項前段規定（承受系爭契約之債權）及系爭契約書第7條第1款、第8條、第16條約定，請求上訴人給付系爭餘額本息、違約金及律師費10萬元本息。
六、綜上所述，被上訴人依民法第879條第1項前段規定（承受系爭契約之債權）及系爭契約書第7條第1款、第8條、第16條約定，請求上訴人給付系爭餘額本息、違約金及律師費10萬元本息，均為無理由，不應准許。原審判命：㈠上訴人應給付被上訴人系爭餘額及自108年12月22日起至清償日止，按年息2.22%計算之利息，暨自109年5月1日起至清償日止，逾期超過6個月以上者，按上開利率20%計算之違約金；㈡上訴人應給付被上訴人10萬元及自109年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據（包括上訴人主張抵銷抗辯與所提出之錄音光碟及其譯文等），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
書記官 葉國乾