臺灣高等法院民事判決109年度上字第1645號上 訴 人 宋麗鶯訴訟代理人 許兆慶律師
邱若曄律師翁嘉均律師楊佳陵律師被 上訴人 唐建雄訴訟代理人 游敏傑律師
賴可欣律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國109年10月19日臺灣士林地方法院108年度訴字第237號第一審判決提起上訴，本院於民國110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更反訴及其假執行聲請均駁回。
第二審（包括變更反訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人主張：伊（借用訴外人唐嘉紳名義）、上訴人、訴外人許秀霞、林正義、林英傑於民國（下同）103年4月7日簽立「汐止區和平街養護中心合作備忘錄」（下稱系爭備忘錄）成立合夥契約，約定共同出資新臺幣（下同）1,000萬元，上訴人、許秀霞、伊、林正義、林英傑（下合稱原始合夥人）原出資比例依序為50%、20%、20%、5%、5%，並由伊向其母即訴外人廖月鳳承租新北市○○區○○街0號5樓房屋、同街24號房屋、同街26號房屋頂樓加蓋（下合稱系爭房屋），設立及經營「新北市私立慈心老人長期照護中心（養護型）」（下稱系爭合夥事業，該合夥團體下稱系爭合夥）。嗣因部分原始合夥人對系爭合夥事業經營理念分歧而陸續聲明退夥或轉讓持股予其他合夥人，截至104年4月10日，原始合夥人僅剩兩造（下稱合夥人），持股比例各50%。上訴人於104年9月21日、105年9月2日先後寄發存證信函予伊聲明退夥（104年9月22日、105年9月5日寄到），致合夥人僅剩伊一人，且廖月鳳亦因系爭合夥積欠租金而終止租約，將系爭房屋轉租予新北市私立德馨老人長期照護中心（下稱德馨照護中心），是系爭合夥事業已不能完成，依民法第692條第3款規定，應予解散，然合夥事業迄未清算，爰依民法第694條第1項、第699條規定，請求上訴人協同伊清算系爭合夥事業之合夥財產等語（唐嘉紳於原審主張如認為唐嘉紳為合夥人，被上訴人非合夥人，則依民法第694條第1項、第699條規定，備位請求：上訴人應協同唐嘉紳清算系爭合夥事業之合夥財產；原審判決被上訴人先位之訴勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，備位之訴隨同移審，惟因唐嘉紳於本院審理中撤回備位之訴，經上訴人同意撤回，故備位之訴非本件裁判範圍，茲不贅述，本院卷第419頁）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於104年9月21日、105年9月2日寄發之存證信函之目的，係要求被上訴人出面協商，兩造間未合意解散系爭合夥，兩造固前有民、刑事訴訟紛爭，然合夥人彼此間喪失經營合夥事業之信任基礎等主觀事由，非民法第692條第3款規定合夥事業目的不能完成之判斷要件，又系爭合夥購買之冷氣空調、電腦主機、醫用病床、消防設備及飲水機等營業設備，現供德馨照護中心使用，系爭合夥仍可取回該等設備，以遂行營運養護中心之目的等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決關於命伊應協同被上訴人清算系爭合夥事業之合夥財產部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第328至330頁）：
㈠、上訴人、許秀霞、被上訴人（借名唐嘉紳）、林正義、林英傑於103年4月7日簽訂系爭備忘錄，約定共同出資1,000萬元，各出資比例依序為50%、20%、20%、5%、5%；約定承租系爭房屋設立並經營系爭合夥事業（調字卷第58至60頁、本院卷第217、218頁）。
㈡、上訴人、許秀霞、被上訴人、林正義、林英傑於103年5月16日開會決議，許秀霞股分改為10%，另10％股分由唐嘉紳（實為被上訴人）承接，是上訴人、許秀霞、被上訴人、林正義、林英傑之出資比例依序變動為50%、10%、30%、5%、5%，並由許秀霞擔任負責人，及確認承租系爭房屋經營系爭合夥事業等情（調字卷第61頁）。
㈢、上訴人、被上訴人、林正義、林英傑、許秀霞於103年5月19日至23日期間，依序繳納第一筆出資款100萬元、60萬元、10萬元、10萬元、20萬元；再於103年8月6日至13日依序繳納第二筆出資款100萬元、60萬元、10萬元、10萬元、20萬元；再於103年9月15至17日依序繳納第三筆出資款100萬元、60萬元、10萬元、10萬元、20萬元。上訴人、被上訴人、林正義、林英傑則於103年10月31日至11月3日間，依序繳納第四筆出資款100萬元、60萬元、10萬元、10萬元。許秀霞於103年11月間繳納第四次出資款前聲明退股，嗣後由林正義、林英傑承接許秀霞之股分，上訴人、被上訴人、林正義、林英傑之出資比例依序變動為50%、30%、10%、10%；上訴人、被上訴人、林正義、林英傑則於104年1月11日至27日間，依序繳納第五筆出資款100萬元、60萬元、60萬元、 60萬元，並於104年1月27日退還許秀霞原出資額60萬元（原審卷一第86頁、第181頁至第182頁）。
㈣、唐嘉紳於103年12月29日將借名於其名下之股分（30%）返還予被上訴人（調字卷第64頁）。
㈤、被上訴人於104年2月11日以自己名義與廖月鳳簽立租賃契約書，承租系爭房屋供系爭合夥使用（調字卷第65至71頁）。
㈥、被上訴人於104年3月2日召開系爭合夥臨時股東會，出席人員包括上訴人、被上訴人、林正義、林英傑、訴外人林振福、王麗美、高林鍇、楊鯤麟（調字卷第73頁）。
㈦、被上訴人於104年3月10日寄發汐止郵局66號存證信函予上訴人、林正義、林振福，表示申請調解退股解散，並於104年4月9日召開調解會（調字卷第74至76頁）。
㈧、被上訴人於104年4月10日匯款各100萬元予林正義、林英傑，而受讓其二人之股分，是系爭合夥之合夥人僅剩兩造，持股比例各50％（調字卷第72頁、本院卷第418頁）。
㈨、廖月鳳委由游文華律師於104年7月14日發函予被上訴人，副本予上訴人，表明終止系爭房屋租約之意思表示，並於同年8月14日聲請對被上訴人實施遷讓系爭房屋之強制執行，嗣於106年1月12日撤回該強制執行之聲請（調字卷第77、93至111頁）。
㈩、兩造於104年8月17日書立：「由宋小姐（即上訴人）全權處理整體租給第三者每月溢價6〜8萬的條件出租（以現況出租）有共識。」之書據（下稱104年8月17日書據，原審卷二第326頁）。
、上訴人於104年9月21日委由律師寄發存證信函，被上訴人於104年9月22日收受該存證信函（調字卷第78至80頁；本院卷第712頁）；上訴人再於105年9月2日寄發存證信函予被上訴人，被上訴人於105年9月5日收受該存證信函（調字卷第81至89頁）
、上訴人於106年間對被上訴人、唐嘉紳、廖月鳳提起刑事侵占、背信等告訴，經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分，上訴人聲請再議、交付審判均遭駁回確定(調字卷第23至57頁）。
四、本院判斷：
㈠、被上訴人主張上訴人聲明退夥，且系爭合夥之目的事業已不能完成，依法應予解散，有無理由？⒈按合夥因合夥之目的事業不能完成而解散，民法第692條第1
項第3款定有規定。次按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力（最高法院86年度台上字第2504號民事判決意旨參照）。再按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177號民事判決先例），是參酌民法第667條第1項規定，合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，及上開判決先例反面解釋，合夥人之退夥，如未退夥之合夥人僅存一人者，合夥自無從存續而歸於消滅，應適用關於合夥解散之規定（本院卷第711頁）。
⒉又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院108年度台上字第1654號判決要旨參照）。依上開三之㈧、所示，兩造於104年4月10日為系爭合夥之合夥人，各持股50％。上訴人於104年9月21日委由律師寄發存證信函予被上訴人，於信函前段表示：「....二、前揭備忘錄（即系爭備忘錄）簽訂至今已逾1年，唐建雄非但未協商簽訂正式合約，且對宋麗鶯處處相逼，私自退款其他合夥人使其退股，意欲獨吞合夥事業。104年9月10日甚至執與其母之虛偽租約欺騙法院，意欲執行房屋遷讓，同時間卻又要求宋麗鶯女士代為尋覓經營團隊以協助其營運。其行為恣意反覆，霸道背信，導致雙方已欠缺合作基礎。唐建雄應即刻依系爭備忘錄約定返還宋麗鶯入股款項500萬元及5％法定利息。」（調字卷第78至80頁），被上訴人於104年9月22日收受該存證信函。依該存證信函之文義，上訴人認為兩造欠缺合作基礎，並向被上訴人請求返還出資款，當屬聲明退夥，上訴人抗辯其無聲明退夥之意思表示云云，乃曲解文字，顯非可採。
⒊至於上開存證信函後段另表示：「...三、和平街養護中心之
壁紙、陳設、燈飾及各種特殊裝潢設計與巧思，皆為宋麗鶯之智慧結晶，宋麗鶯對所有設計皆有編輯、建築與設計著作權，尚未授權唐建雄或其他人使用。四、核唐建雄之行為，已觸犯刑法背信罪、侵占罪及民法之締約上過失、債務不履行與侵權行為，請於函到3日內出面協商解決，切勿自誤。」（調字卷第80頁），係上訴人主張其享有著作權，遭被上訴人不法侵害，而要求被上訴人就此出面協商，與上訴人聲明退夥之意思表示並無衝突或矛盾，亦非就退夥乙事要求協商。基此，上訴人已於104年9月22日對被上訴人為聲明退夥之意思表示，依民法第686條第1項規定，應於上訴人聲明退夥起2個月即104年11月22日發生退夥效力。又系爭合夥因上訴人退夥後，僅存被上訴人一人為合夥人，兩造合夥已無存續可能，其目的事業自無法完成，揆諸前開1.說明，兩造合夥於104年11月22日起亦發生民法第692條第1項第3款解散事由，依法應予解散。
㈡、被上訴人依民法第694條第1項、第699條規定，先位請求上訴人協同被上訴人清算合夥財產，有無理由？按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第694條第1項、第697條、第698條、第699條分別定有明文。查系爭合夥於104年11月22日依法解散，依上開規定，應行清算程序，並由兩造任清算人，協同進行清算程序，而兩造迄未進行清算程序，被上訴人請求上訴人協同其清算系爭合夥財產，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第694條第1項、第699條規定，請求上訴人協同被上訴人清算系爭合夥事業之合夥財產，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
貳、反訴部分：
一、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。上訴人於原審提起反訴，聲明：㈠、依民法第675條規定，請求被上訴人及唐嘉紳應將系爭合夥事業自103年4月7日起至108年止之財產目錄、各種原始憑證、會計簿冊、營業報告書、損益表、盈餘分配表及財務報表等賬簿資料交付上訴人查閱。㈡、依民法第677條第1項規定請求被上訴人及唐嘉紳應給付上訴人800萬元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢、依民法第184條第1項後段、第544條規定，請求被上訴人與唐嘉紳應連帶給付伊240萬元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經原審判決上訴人反訴部分均敗訴，上訴人僅就起訴聲明㈢提起上訴（上訴人反訴其餘敗訴部分，未聲明不服，非本件裁判範圍，茲不贅述，本院卷第208頁）後，撤回對唐嘉紳之上訴，並對於被上訴人變更聲明為：㈠、被上訴人應給付240萬元，及自110年5月14日民事準備㈡狀送達被上訴人翌日即110年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有。㈡、願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第 417至418頁），核屬訴之變更，經被上訴人同意（本院卷第709至710頁），揆諸前開規定，上訴人所為訴之變更即屬合法，應予准許。
二、實體部分
㈠、上訴人主張：兩造於104年8月17日達成如壹之三之㈩所示共識。伊嗣後覓得有意願承接及租用之新莊區新中老人長期照護中心（養護型）（下稱系爭團隊），經伊與系爭團隊於 104年9月27日簽署合作備忘錄（下稱系爭合作備忘錄），但因被上訴人堅持擔任該養護中心之負責人及阻撓廖月鳳出租系爭房屋，致系爭合夥與系爭團隊無法成立租用契約，被上訴人違反其對系爭合夥應盡善良管理人之注意義務，致系爭合夥喪失自104年8月1日起至106年9月30日止、每月20萬元，共計240萬元之租用對價利益，被上訴人依民法第680條準用第544條前、後段規定應負損害賠償責任；且被上訴人不維護系爭合夥利益，而是袒護出租人的利益，違背善良風俗，應依民法第184條第1項後段規定負損害賠償責任。爰擇一請求被上訴人應給付240萬元本息等語，並聲明如前貳、一所示。
㈡、被上訴人則以：徐秀霞於103年11月退夥後，原由上訴人擔任執行系爭合夥事業之人，並預定由上訴人弟弟即訴外人宋宗憲為掛名負責人，於104年3月2日經當時之全體合夥人（兩造、林英傑、林正義）同意改由伊擔任執行系爭合夥事業之人。系爭合夥於104年6月已無資金支付系爭房屋租金，廖月鳳於104年7月發函通知終止系爭房屋租約，當時合夥人僅餘兩造，兩造達成如壹之三之㈩所示共識，但未合意轉讓系爭合夥事業之經營權，上訴人嗣後與系爭團隊商議合作，實乃欲轉讓系爭合夥事業之經營權，並排除由兩造合夥經營系爭合夥事業，影響系爭合夥事業後續營運，故伊無法同意，並非執行系爭合夥事業有過失，或有逾越權限之行為，亦不構成故意以背於善良風俗之方法加損害於系爭合夥等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、本院判斷：
㈠、按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任。受任人因處理委任事務有過失或逾越權限，對於委任人應負賠償之責。民法第184條第1項後段、第544條分別定有明文。又民法第544條規定於合夥人之執行合夥事務準用之，為同法第680條所明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。又負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定(最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
㈡、依本訴不爭執事項㈧、㈩所示，系爭合夥自104年4月10日起之合夥人僅剩兩造，兩造於104年8月17日簽署內容：「由宋小姐全權處理整體租給第三者每月溢價6〜8萬的條件出租（以現況出租）有共識。」之書據（原審卷二第326頁），是執行上開合夥事務之合夥人為上訴人，被上訴人非執行該等合夥事務之人。且依上開書據內容，兩造雖達成將系爭合夥所有在系爭房屋之營業設備出租第三人之共識，但關於租約之細節及養護中心之經營模式均未確定，依民法第670條第1項規定，尚待兩造合意決之。
㈢、次查，上訴人固於104年9月間與系爭團隊商議合作，並於同年月27日簽立系爭合作備忘錄，記載：「…甲（即上訴人）、乙（即系爭團隊）雙方自104 年8 月中旬開始洽談，汐止區和平街慈心安養機構出讓經營權，雙方於8月27日第一次會勘機構現場，乙方滿意，初步表示承租之意願。乙方於9月12日再度與甲方代表人詳談，並再度會勘和平街甲方欲出租之機構現場，乙方確定有承租之意願，接受甲方以現況出租，並初步敲定未滿床之前優待權利金…滿40床每月權利金為16萬，全滿狀況每月付權利租金20萬。房租承接原有合約相同之租金，由甲方相關股東唐先生（即被上訴人）協助與房東簽定新合約。申請立案期間到機構成立，權利金優待，擇期再談。甲方需配合乙方之要求，給予申請立案必須之文件，若甲相關股東不配合給予立案協助，則此合作備忘錄作廢」，此有系爭合作備忘錄影本可稽（原審卷一第50頁、本院卷第421、442頁），然被上訴人既非系爭合作備忘錄之當事人，自不受該備忘錄內容之拘束，且該備忘錄內容與前開兩造之共識有諸多差異，被上訴人基於合夥人地位，仍保有同意與否之權利，是上訴人主張系爭備忘錄所載需被上訴人配合及協助事項，屬被上訴人負責執行之合夥事務云云，洵非可取。
㈣、再參上訴人以電子郵件傳送予被上訴人之委託經營契約草稿（104.11.04版），及被上訴人修改之委託經營契約草稿（
104.11.04唐版），前言均記載：「甲方（即系爭合夥、負責人：被上訴人）委託乙方（即系爭團隊）代為經營系爭合夥事業」；第5條第2項前段均記載：「乙方有為甲方代理一切行為之權，並請甲方出具委託書以資證明。」；第6條第1項均記載：「若更換本機構之負責人，需得乙方之同意，並請新負責人同時配合出具附件一及二之文件」；立協議書人欄位均記載：「甲方：新北市私立慈心老人長期照護中心（養護型）、負責人：唐建雄」、「機構合夥人：唐建雄」、「機構合夥人：宋麗鶯」，此有該等契約影本可稽（本院卷第457至468頁），堪認兩造就與系爭團隊合作以及契約細節，仍在討論階段，且依上開草稿文義，被上訴人係提出由系爭合夥享有養護中心之經營權，並由其擔任負責人，系爭合夥則委託系爭團隊代為經營系爭合夥事業條件，是上訴人主張被上訴人同意將系爭合夥事業經營權整體轉讓系爭團隊云云，亦不可採。
㈤、又查，系爭團隊收受上開委託經營契約草稿（104.11.04唐版）後予以修正，並提出委託經營契約草稿（104.11.05版），其中第1條後段增加記載：「由乙方（即系爭團隊）推派王衍嵐擔任機構負責人」，刪除上開第6條第1項內容，將立協議書人修改為「甲方：唐建雄、宋麗鶯」，並刪除立協議書人欄位原有之「機構合夥人：唐建雄」、「機構合夥人：宋麗鶯」。系爭團隊復於104年11月16日以電子郵件向上訴人表示：如果負責人是我們的話，後續還有討論的空間，但如果負責人是要掛唐先生或其他人，那就只能跟您說聲抱歉等語，此有委託經營契約（104.11.05版）、104年11月16日電子郵件等影本可稽（本院卷第469至475頁、第703至704頁），與被上訴人提出之條件迥異。準此，被上訴人不同意與系爭團隊簽立契約，係行使合夥人之正當權利，難謂有何違反其對系爭合夥之善良管理人注意義務情事，則上訴人依民法第544條規定，主張被上訴人應負損害賠償責任，難認有據。
㈥、至上訴人主張被上訴人有阻撓廖月鳳出租系爭房屋、維護廖月鳳利益之行為，使得系爭合夥與系爭團隊無法成立租用契約，被上訴人係故意以違反善良風俗之方式，致系爭合夥喪失預期收益240萬元云云。然依本訴不爭執事項㈤、㈨所示，被上訴人於104年2月11日向廖月鳳承租系爭房屋供系爭合夥事業使用，嗣後，廖月鳳於104年7月14日發函予兩造，表示因被上訴人已積欠房租達2個月以上，經催告仍未給付，爰終止上開租約等語（調字卷第77頁），並於同年8月 14日聲請對被上訴人強制執行遷讓系爭房屋，可見早在兩造簽立104年8月17日書據，以及系爭合作備忘錄於104年9月27日回傳給上訴人前，出租人廖月鳳已終止出租系爭房屋予系爭合夥使用。且參以系爭團隊於104年11月16日之電子郵件內容：
如果負責人是我們的話，後續還有討論的空間，但如果負責人是要掛唐先生或其他人，那就只能跟您說聲抱歉等語（本院卷第703至704頁），可見系爭合夥與系爭團隊合作破局之原因是因養護中心之負責人人選問題，根本未進行至簽訂租約程度，是被上訴人有無協助系爭團隊承租系爭房屋，與系爭合夥未能收益240萬元間欠缺因果關係，準此，上訴人依民法第184條第1項後段規定，主張被上訴人應對系爭合夥負240萬元本息之損害賠償責任，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、民法第680條準用第544條前段、後段規定，請求被上訴人應給付240萬元，及自110年5月14日民事準備㈡狀送達被上訴人翌日即 110年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，爰併與駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴及變更反訴部分，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 洪秋帆