臺灣高等法院民事判決109年度上字第1035號上 訴 人 劉純伶訴訟代理人 林忠熙律師被 上訴 人 黃美月訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國109年6月2日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第263號第一審判決，提起上訴，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊原為訴外人得冠工程有限公司（下稱得冠公司）法定代理人，上訴人為訴外人宥林工程有限公司（下稱宥林公司）法定代理人廖明俊之配偶。伊於民國101年5月29日以伊所有宜蘭縣○○鄉○○○○○○段000地號及○○二段000地號土地（以下合稱系爭土地）為上訴人設定如原判決附表所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）。然兩造間並無消費借貸關係，上訴人所稱之3筆匯款，得冠公司僅收到宥林公司匯入之新臺幣（下同）282萬元，且得冠公司曾於100年間起向宥林公司承攬施作訴外人台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）「羅東堰計畫－清洲淨水廠導水管」、「錦和加壓站送水管」、「羅東中正南路、中正路、中正北路管線抽換」等工程（以下合稱3項工程），宥林公司匯給得冠公司之款項均為工程款或預付款。故系爭抵押權設定登記時，上訴人對伊並無借款債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，應予塗銷等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為判決確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在及上訴人應將系爭抵押權登記塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人曾向廖明俊借款，並於101年1月4日以其所有○○段000、000地號土地及其上同段000、000建號建物（以下合稱○○段房地），為廖明俊設定600萬元之最高限額抵押權，廖明俊則於100年10月7日、同年12月30日、101年3月8日依序匯款95萬元、282萬元及200萬元（以下合稱系爭款項）至得冠公司之銀行帳戶，而交付借款予被上訴人。嗣因被上訴人欲出售○○段房地，需塗銷其上設定之最高限額抵押權登記，兩造與廖明俊協商後，由廖明俊將系爭款項之借款債權讓與伊，被上訴人改以系爭土地設定系爭抵押權予伊，○○段房地之最高限額抵押權登記則於101年6月25日塗銷，故伊對被上訴人確有借款債權。又觀之匯款日期可知，系爭款項顯非被上訴人所稱宥林公司給付得冠公司之工程款或預付款。被上訴人未清償借款債務，不得塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人前為得冠公司法定代理人，上訴人為宥林公司法定代理人廖明俊之配偶；得冠公司自100年間起，曾向宥林公司承攬施作自來水公司之3項工程；被上訴人於101年1月4日以其所有○○段房地，為廖明俊設定登記600萬元之最高限額抵押權；嗣於101年5月29日以其所有系爭土地，為上訴人設定登記系爭抵押權，○○段房地之上開最高限額抵押權登記則於101年6月25日塗銷等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第
8、9、81頁），堪信屬實。被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠上訴人對被上訴人並無系爭抵押權擔保之借款債權存在：
⒈當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘
束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。又依民事訴訟法第279條第3項規定，自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
⒉廖明俊曾以宥林公司名義，分別於100年10月7日、同年12月3
0日、101年3月8日，依序匯款95萬元、282萬元、200萬元（即系爭款項）至得冠公司銀行帳戶之事實，迭為被上訴人自認無訛（見原審卷第191頁、本院卷第9、81頁），上訴人亦不爭執（見原審卷第65至66頁、本院卷第9、81頁）。被上訴人嗣改稱：合庫商業銀行宜蘭分行帳號00000000000000號之得冠公司帳戶並無95萬元、200萬元之款項匯入，否認得冠公司曾取得宥林公司所匯該2筆款項云云，而撤銷此部分自認（見本院卷第199、220頁），並以該分行109年11月4日合金宜蘭字第1090004178號函所附上開得冠公司帳戶歷史交易明細查詢結果為證（見本院卷第145至158頁）。然被上訴人撤銷自認，未得上訴人同意（見本院卷第220頁），自應由被上訴人證明其自認與事實不符。而觀之上開回函所附歷史交易明細，固於100年10月7日、101年3月8日並無95萬元、200萬元匯入該帳戶（見本院卷第147、151頁）。然細繹上訴人提出之合庫商業銀行存款憑條（見原審卷第75頁），其上所載宥林公司於101年3月8日匯入200萬元之帳戶名稱為得冠公司，但帳號與上開回函之得冠公司帳戶不同，可見得冠公司非僅有1個合庫商業銀行帳戶，自不能以上開回函所載帳號00000000000000號帳戶於100年10月7日、101年3月8日無95萬元、200萬元之匯入紀錄，即證明宥林公司未曾匯該2筆款項予得冠公司。被上訴人未證明其自認與事實不符，自不得撤銷自認。故廖明俊曾以宥林公司名義，分別於100年10月7日、同年12月30日、101年3月8日，依序匯款95萬元、282萬元、200萬元至得冠公司銀行帳戶之事實，應可認定。
⒊消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其
提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。又消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其未能證明有金錢之交付，或未能證明借貸意思表示合致者，均不能認為有該借貸關係存在。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之兩造間借款債權不存在，為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人向廖明俊借貸系爭款項，廖明俊嗣將該借款債權讓與上訴人等語，揆諸前揭說明，自應由上訴人就廖明俊與被上訴人間系爭款項之消費借貸契約存在（即廖明俊交付系爭款項予被上訴人及廖明俊與被上訴人間有借貸意思合致）之事實，負證明之責。
⒋上訴人雖辯稱：被上訴人向廖明俊借款，曾以○○段房地設定
最高限額抵押權予廖明俊，且由得冠公司簽發支票擔保借款債務云云，並提出他項權利證明書、支票為憑（見原審卷第71至73頁、第133頁）。然最高限額抵押權設定登記時不以擔保債權存在為必要，自不能僅憑該抵押權登記及他項權利證明書，即認廖明俊與被上訴人間有成立系爭款項之消費借貸契約。又支票為無因證券，且為支付工具，亦不能以支票之交付證明簽發支票原因為擔保被上訴人對廖明俊之借款債務。況系爭款項係宥林公司匯予得冠公司，業如前述，且法人與其法定代理人分屬不同人格，自不能將宥林公司匯予得冠公司之系爭款項，視作宥林公司法定代理人廖明俊匯予得冠公司法定代理人即被上訴人，而認上訴人曾交付系爭款項予被上訴人。
⒌上訴人再辯稱：得冠公司之資金，僅有被上訴人可管理、支
用，故被上訴人有取得系爭款項云云，並以被上訴人前夫黃漢鐘於另案臺灣宜蘭地方法院102年度重訴字第45號塗銷所有權移轉登記事件（下稱另案）證稱：錢匯到得冠公司後，都是被上訴人與女兒拿去用等語為據（見外放另案一審影卷一第112頁），然充其量僅能證明金錢匯入得冠公司帳戶後之使用情形，不能證明系爭款項係交付被上訴人及交付之原因為借款，上訴人所辯自嫌速斷。況金錢往來之原因萬端，非僅消費借貸關係之單一可能性。兩造均不爭執得冠公司於100年間起，承攬施作宥林公司之上開自來水公司3項工程，業如前述，則衡諸事理常情，宥林公司與得冠公司間當然會有與3項工程有關之金錢往來。故被上訴人主張系爭款項為工程款或預付款一節，亦屬合理，自不能以系爭款項之金錢匯付往來，據以推論有消費借貸關係存在。
⒍上訴人又辯稱：系爭抵押權係取代○○段房地設定之最高限額
抵押權，擔保之債權為101年4月26日所立借貸契約發生之債務，擔保債權總金額600萬元，與上開最高限額抵押權擔保系爭款項之借款債權相同云云，並以系爭土地登記謄本、抵押權債務清償證明書為證（見原審卷第43至47頁、本院卷第195頁）。然抵押權登記之事實不能推論擔保債權存在，自不能僅憑系爭抵押權登記及系爭土地登記謄本之記載，而認上訴人有借款債權存在。又○○段房地設定之最高限額抵押權，不能證明廖明俊與被上訴人間有系爭款項之消費借貸契約存在，業如前述，故縱認該最高限額抵押權塗銷時間與系爭抵押權設定登記時間相近，亦無法證明廖明俊與被上訴人間系爭款項之消費借貸契約存在，更無法據此認定上訴人受讓自廖明俊而對被上訴人有系爭款項之借款債權，上訴人所辯仍無可信。
⒎準此，上訴人既未能證明廖明俊與被上訴人間有系爭款項之
金錢交付及借貸意思合致而有消費借貸契約存在，其謂受讓廖明俊之借款債權，自非可採。被上訴人主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在，應為可信，其請求確認該抵押權擔保之借款債權不存在，自屬有據。
㈡上訴人應塗銷系爭抵押權登記：
⒈所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，此觀民法第767
條第1項中段規定甚明。又普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，其抵押權設定登記之存在，妨害抵押物所有權之圓滿，自應許抵押物所有人請求除去妨害即塗銷該抵押權之設定登記。
⒉上訴人未證明系爭土地所設定系爭抵押權擔保之兩造間借款
債權存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，且有妨害系爭土地所有權之圓滿。故被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保兩造間借款債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。