臺灣高等法院民事判決109年度上字第1074號上 訴 人 新北市政府高灘地工程管理處法定代理人 謝俊隆訴訟代理人 陳俊廷律師被 上訴 人 宏隼企業有限公司法定代理人 黃茂森訴訟代理人 陳立曄律師
吳品嫺律師陳君沛律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國109年6月18日臺灣新北地方法院109年度訴字第225號第一審判決提起上訴，本院於110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造前於民國107年1月16日簽訂「107年度淡水河系新北市轄段環境維護管理工作第1區（基隆河汐止段）」承攬契約（下稱系爭契約），由伊負責江長文史館、汐止全區、新長安橋至高速公路橋、瑞芳區之高灘地等處清潔維護與植栽工作（下稱系爭工作），契約總價新臺幣（下同）1689萬7740元，伊並繳納保證金168萬元（下稱系爭保證金）。系爭工作於107年2月1日開工，同年11月30日期滿完工，除欠缺管理維護計畫及紅火蟻防治佐證而遭扣罰懲罰性違約金1萬4000元外，其餘工作並無瑕疵，上訴人卻以扣抵系爭保證金事由，拒絕返還其餘保證金166萬6000元等情。爰擇一依系爭契約第11條第2項第1款或不當得利之規定，求為命上訴人應給付166萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息判決。並願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人每日應派遣清潔人員9人，亦即汐止全區5人、新長安橋至高速公路橋1人、瑞芳區1人、江長文史館2人。伊給付107年2月至同年8月款項後，發覺前開期間清潔人員不足有205日，江長文史館另有12日清潔人員不足，惟被上訴人未遵伊107年11月15日函命其於同年月20日前提出說明，依系爭契約第18條第10項不予計價前述期間款項83萬0640元，並依系爭契約第18條第16項第7款按次計罰205日懲罰性違約金3000元，共61萬5000元，伊自系爭保證金抵充144萬5640元，並無不當等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人166萬6000元，及自109年1月14日起至清償日止，按年息5％計算利息，並為准免假執行之宣告（被上訴人未就敗訴部分聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人就不利部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於107年1月16日簽訂系爭契約，由被上訴人負責系爭工
作，契約總價1689萬7740元。被上訴人依系爭契約第11條第1項繳納系爭保證金168萬元（見原審卷第25-61頁、本院卷第49頁）。
㈡系爭契約第2條第1項約定系爭工作地點為：「基隆河左右岸
高灘地（範圍：雙北市交界處起至基隆市交界處止之自行車道及周邊範圍區域等、含水返腳公園 、江長文史陳列館）、瑞芳瑞慶橋下高灘地、防汛道路及其他經甲方配合接管、跨區支援及另外指定之新北市高灘地沿岸」、第5條第1項第2款第3目第2點約定全區至少9名清潔人員（見原審卷第30、32頁）。前述工作區域與清潔人員經細部劃分為：汐止全區5人、新長安橋至高速公路橋1人、瑞芳區1人、江長文史館2人（見本院卷第266頁）。
㈢被上訴人實際開工日為107年2月1日，同年11月30日期滿，上訴人已付清契約款項（見本院卷第199、264頁）。
五、上訴人以被上訴人於清潔區域清潔人員不足達205日，江長文史館另有12日清潔人員不足，其所領取前開期間款項83萬0640元依系爭契約第18條第10項不予計價，並應依第18條第16項第7款計罰205日之懲罰性違約金61萬5000元，均得依系爭契約第11條第4項第5款約定自系爭保證金扣抵而不予發還云云，為被上訴人所否認。經查：
㈠按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由
該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8、19、20條及政府採購法第30、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第250條第2項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質（最高法院104年度台上字第2436號判決參照）。是以債權人於債務人違約時，得否就履約保證金行使違約金債權，應取決於契約當事人真意。
㈡依系爭契約第5條第1項第2款第3目第1點、第18條第10項、第
16項第7款約定：「⑶環境清潔維護工作估驗款：①本項工作屬每日例行性維護，由甲方（指上訴人）辦理不定期查驗」、「㈩查驗不合格部分，乙方（指被上訴人）應於甲方所定期限內（3日）完成改善並申報複驗，…，如至次一施作期程開始仍未合格，當次該項不合格部分不予計價」、「（十六）乙方違反下列規定之一，各次處以新臺幣3,000元整懲罰性違約金，得連續處罰：⒎清潔人員人數未達契約第5條第1項第2款第3目之規定者」（見原審卷第32、60頁），第11條第4項第5款復約定：「㈣廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」（見原審卷第49頁）。
被上訴人若未通過不定期查驗（含清潔人員不足情事），且未遵期補正，查驗不合格部分不予計價，並計罰懲罰性違約金。上訴人固得就前開損失與懲罰性違約金自系爭保證金抵充（扣扺），惟上訴人必須先舉證證明有上開違約情事存在，於抵充範圍內無須發還被上訴人。
㈢系爭契約第2條第1項第1、2款約定：「⒈給付之標的：基隆河
左右岸高灘地（範圍：雙北市交界處起至基隆市交界處止之自行車道及周邊範圍區域等、含水返腳公園、江長文史陳列館）、瑞芳瑞慶橋下高灘地、防汛道路及其他經甲方配合接管、跨區支援及另外指定之新北市高灘地沿岸…」、「⒉工作事項：⑴全區高灘地環境清潔維護【包含辦公處所】之垃圾清潔清運及後續處理…。⑵全區植栽維護工作。⑶全區陸橋清潔維護工作」、第5條第1項第2款第3目第2點約定：「②乙方每月申請估驗款時，應檢附清潔人員每日到勤簽到簿資料及檢附每日施作清潔人員全員照片1組辦理估驗【全區至少9名；其中2人專責江長文史陳列館內清潔（含廁所清洗），文史陳列館清潔人員分早晚2班，作業時間自07：00至22：00】（清潔維護面積增加時得依比例增加人員）：甲方並視現場情況責乙方增派人員，倘乙方所派人員未達甲方指定人數，致現場髒亂由本處管理人員或遭民眾陳情至本府者，將依契約第18條第16款規定辦理」（見原審卷第30-32頁）。可知系爭契約以完成各區高灘地與江長文史館之清潔與植栽維護工作、全區陸橋清潔工作為目的，上訴人估算所需人力至少為每日9人，配置為汐止全區5人、新長安橋至高速公路橋1人、瑞芳區1人、江長文史館2人（見不爭執事項㈡），並得視情況要求被上訴人增派人員，否則難以達成前述廣泛區域之清潔等工作，是以系爭契約著重於被上訴人有無完成前開清潔等工作，清潔人數僅係被上訴人達成工作所為配置。
㈣被上訴人負責上開區域之清潔等工作，如未派足清潔人數，
客觀上勢難以達成上訴人要求之維護環境清潔及全區植栽維護等工作。參以上訴人先後於107年3月9日、4月9日、5月8日、6月8日、7月9日、7月13日、8月3日、9月6日、10月9日、11月8日、12月5日前往各清潔區查驗結果均為：「經抽（複）驗部份與契約規定尚符，同意查驗合格」，並無清潔不合格之情事，有查驗紀錄在卷可稽（見原審卷第95頁至第107頁），客觀上足認被上訴人已派足清潔人數完成各區清掃等工作。雖上訴人辯稱：前開抽檢主要是針對人工草皮進行檢查，並非對於清潔工作為抽查，且查驗紀錄載明「未驗及隱蔽部分由廠商及監工人員負責」云云（見本院卷第248頁），惟系爭契約所定各區域視線良好，亦有現場相片多張可參（見本院卷第135-139、173-178、185、371-372頁），如遺有垃圾，查驗人員可立即察覺並載入不良紀錄，是上訴人空言前開抽查不包括清潔工作云云，自無可採。再對照上訴人所受理環境清潔陳情紀錄所示，106年間陳情共13件，107年間改由被上訴人承攬後，僅有棄置垃圾、落葉清掃不實、除草品質不一、廢棄物棄置等4件（見原審卷第90-94頁），遠低於106年之陳情件數，被上訴人主張其於系爭契約期間（107年2月1日至同年11月30日）派足清潔人員完成清潔等工作，尚非無據。
㈤證人即被上訴人前員工高聰文於臺灣新北地方檢察署（下稱
新北地檢署）108年度偵字第27580號甲○○詐欺案件（下稱偵案）108年11月8日偵訊時結證稱：「（問：107年間任職何處？職稱為何？）宏隼企業有限公司，職稱清潔工。我是從宏隼企業有限公司的老闆標到高管處（指上訴人）的標案後開始任職到該標案結束…」、「（問：提示清潔人員每日到勤簽到簿，該簽到簿上的簽名是否為你們本人所簽？）有幾張簽到簿簽名是我太太黃瓅誼幫我簽的，因為我當天沒有去，是由我太太黃瓅誼幫我去做清潔工作…，且我們是要有去工作，有照相，有簽名才可以領工資，工資1個月領1次，每天負責拍照的人是蔡淑芬，簽名要當天簽，且早晚各簽1次」、「因為我不是每天去工作，是他們如果有欠人我才會去，但我印象中有5名清潔工，2組，如果有人當天沒有去，就是有去工作的人簽沒有去工作的人的名字，但確實都是有人會去工作的…」等語（見原審卷第243-246頁）。倘被上訴人每日未派足人數出勤工作，廣大清潔區域極易形成髒亂，豈能通過上訴人不定期查驗，或僅有4件輕微陳情，足徵高聰文證陳其工作區域每日清潔人員均足額出勤，清潔人員請假會由其他人員代替出勤，僅沿用原有清潔人員名義簽名，尚屬可採。
㈥系爭工作簽到簿上有陳泳男、吳森生、林俊斌、汪俊男等人
姓名之簽名（見本院卷第361-362頁），雖經上開證人於108年11月偵訊時否認簽名真正，汪業真並證稱其原名汪俊男，已在102年4月2日改名等語，陳泳男證稱其在107年農曆年過年前離職等語（見原審卷第244、248-250頁），固可認部分簽到簿並非由簿冊所列人員親簽。惟被上訴人專案經理潘自立於108年11月22日偵訊時證稱：「（問：為何簽到簿上的人員不以當日到班人員簽名為準，而要以離職的員工名義簽名？）因為簽到簿放置的地方與清潔人員工作的地方約有5、6公里，且來貼班的人我也沒看到人，當天派的人是誰我不清楚。因為簽到簿上的人是之前先陳報給高管處的名單，但因為人員流動率很高，如果要更改1個人必須要重新遞送文件到高管處，剛開始有更改1、2次，但因為流動率太高，高管處的承辦人員覺得公司很煩，會質疑為何公司清潔人員流動率會這麼大，且當天派何清潔人員到該處工作我事先也無法知道，因為陳泳男是公司之前的員工，原先向高管處陳報的清潔人員為陳泳男，所以後來就一直以他的名義在簽到簿上簽名」、「（問：當時為何要這麼做？）因為要送資料給高管處，且我是1個月才收1次資料回公司，發現簽到簿上有人沒有簽到、簽退，要讓我在去找當天代班的人會有困難，所以我才便宜行事，在空格上以他人名義簽名」等語（見本院卷第365-367頁），足見潘自立將清潔人員造冊陳報上訴人，因人員屢有變動或代班等情形，卻未依程序逐日更新並申報，仍沿用簽到簿原有清潔人員名義簽名，以致發生前開簽名不符情事，並非每日未派足清潔人員。況案經新北地檢署檢察官偵查後亦認潘自立便宜行事致系爭工作簽到簿由當日清潔人員簽名所涉及偽造文書罪嫌部分，以108年度偵字第33845號緩起訴（見原審卷第224-233頁），被上訴人法定代理人甲○○因潘自立前述違失所涉詐欺罪嫌，亦經新北地檢署108年度偵字第27580號不起訴處分（見同卷第196-199頁）。至於上訴人另舉107年11月15日新北高護字第1073190929號函、110年1月13日統計表格，主張被上訴人發生「簽到簿為1女4男，相片則為3女2男」之性別不符情事共181日（見原審卷164-172頁、本院卷第213-226頁），被上訴人亦不爭執簽到簿與相片所示性別不符（見本院卷第265頁），惟依潘自立前開證詞可知，此係因其未及時申報清潔人員變動或代班資料，致部分簽到簿並非由簿冊所列人員親簽，此與被上訴人是否未派足清潔人員一節，實屬二事。
㈦上訴人107年11月15日新北高護字第1073190929號函另記載各
清潔區發生「一鏡到底、天氣及對照簽到資料不同」、「天氣不符」、「簽到與照片不符（面貌應係他人吳宗發）」等情事達205日，江長文史館另有「天氣不符」、「簽到與照片不符」等情節12日（見原審卷第166-172頁）。既為被上訴人所否認，上訴人又不聲請製作該公函之承辦人員作證，復未能舉證以實其說。則上訴人執此辯稱被上訴人未派遣足夠清潔人員云云，自無可取。
六、末依系爭契約第11條第2項第1款約定：「㈡保證金之發還情形如下：⒈履約保證金依履約進度分2期發還，各期之條件及比率如下：本契約完成50％及於工作全部竣工無息退還，『契約完成百分比』為估驗完成累積金額與契約總價之比率」（見原審卷第48頁）。上訴人並未證明被上訴人清潔區清潔人員不足達205日、江長文史館另有清潔人員不足12日，則其以不應計價期間款項83萬0640元、205日懲罰性違約金61萬5000元，以及自承無扣款事由之22萬0360元（見本院卷第305頁)，合計抵充系爭保證金166萬6000元，不予發還被上訴人，洵無可採。從而，被上訴人依系爭契約第11條第2項第1款之約定，請求上訴人給付166萬6000元本息，為有理由。又被上訴人上開請求既有理由，本院自毋庸再審酌其依選擇合併主張不當得利法則部分，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第11條第2項第1款之約定，請求上訴人應給付166萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即109年1月14日）起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 莊雅萍