臺灣高等法院民事判決109年度上字第1161號上 訴 人 賴茂淵訴訟代理人 羅健新律師被 上訴 人 劉健治訴訟代理人 巫坤陽律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年7月31日臺灣臺北地方法院109年度訴字第1049號第一審判決提起上訴，本院於111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項應更正為「被告應將坐落臺北市○○區○○段○○○地號如本判決鑑定圖所示編號A面積三十七平方公尺之遮雨棚、編號A1面積二平方公尺之圍牆(含大門)、編號B1面積十一平方公尺之天井範圍內頂蓋(含B2牆壁)拆除，並將上開部分所占用土地返還原告及全體共有人。」原判決關於㈠主文第一項命上訴人將本判決鑑定圖所示編號A1面積二平方公尺之圍牆(含大門)拆除，及將本判決鑑定圖所示編號A面積三十七平方公尺、編號A1面積二平方公尺之土地返還被上訴人及全體共有人部分；及(二)主文第二項命上訴人按月給付逾新臺幣壹仟玖佰玖拾壹元部分；及各該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於原審聲明請求：㈠上訴人應將坐落臺北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)如原判決附圖所示編號A、B部分面積分別為44平方公尺、11平方公尺土地之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及全體共有人；㈡上訴人應自民國107年7月28日起，至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣(下同)9772元；㈢願供擔保請准宣告假執行。
經原審判決判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖編號A所示（面積為44平方公尺）、B部分（面積11平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，及上訴人應自107年7月28日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人7563元，並附條件為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分聲明不服，全部提起上訴；被上訴人對其敗訴部分（即超過上開金額之不當得利請求）則未聲明不服（此部分非本院審理範圍，於茲不贅）。嗣於本院審理時，被上訴人依臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱臺北市開發總隊）鑑測結果，就上開聲明㈠更正為上訴人應將如111年4月25日臺北市開發總隊鑑定圖(即本判決之附圖，下稱鑑定圖)編號A所示面積37平方公尺之遮雨棚、A1所示面積2平方公尺之圍牆，及B1面積11平方公尺之天井範圍內頂蓋(含B2牆壁)，並返還該部分占用土地予全體共有人等語（本院卷第597至598頁)，核其將上開訴請返還屋前如原審判決附圖編號A所示面積44平方公尺之土地部分，依臺北市開發總隊鑑測結果調整為如鑑定圖編號所示A面積37平方公尺、A1面積2平方公尺（A、A1下稱為屋前空地），並將訴請拆除之地上物具體特定位置及面積為如鑑定圖A面積37平方公尺之遮雨棚、編號A1面積2平方公尺之圍牆（含大門）、編號B1面積11平方公尺之天井範圍內頂蓋（含B2牆壁），均屬事實上補充所為之更正，非訴訟變更、追加，且上訴人對上開更正無意見（本院卷第598頁），自無不合，爰將原審判決第一項主文更正為如主文第一項所示，以臻明確，先予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：兩造均為系爭土地之共有人，應有部分各1/4。伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號2樓房屋（即臺北市○○區○○段0000○號建物，下稱系爭公寓2樓）之所有人，上訴人則自107年7月27日起以繼承為原因，登記為門牌號碼同路段30號房屋（即同段8008建號建物，下稱系爭公寓1樓）之所有權人，並繼受前手賴武雄就系爭公寓1樓所增建如鑑定圖編號A、A1所示之遮雨棚、圍牆（下稱屋前地上物）、B1所示之天頂範圍頂蓋（含B2牆壁）（下稱天井地上物，並與屋前地上物合稱系爭地上物）之事實上處分權，以系爭地上物無權占有系爭土地迄今，並將系爭公寓1樓房屋出租他人作為蒙特梭利文理補習班而為營業使用。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將上開占用部分土地返還予伊及其他全體共有人，並依民法第179條規定，請求上訴人給付自107年7月28日起至返還占用之日止，按月給付相當於租金之不當得利7563元，並願供擔保請准宣告假執行。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地最早於建商在58年間起造系爭公寓時，即與各承購戶約定將屋前空地分歸系爭公寓1樓住戶使用，故伊前手賴武雄向建商買受1樓房屋時即經由建商而與各樓住戶成立分管契約；嗣系爭公寓於68年間申請增建，於69年間完成增建時，1至4樓住戶再次同意屋前空地分歸1樓住戶使用，2至4樓住戶則分管上開土地左側通往2至4樓之通道（下稱左邊通道）部分，亦成立分管契約。後伊於107年7月27日登記為系爭公寓1樓所有權人，自繼受前手賴武雄與其他住戶間之上開分管契約，故屋前地上物占有屋前空地，乃基於分管契約而為有權占用。至天井空地為系爭公寓之天井，伊僅設置可移動之頂蓋供遮雨之用，屬民法第820條第5項規定之保存行為，並未占用該部分土地而排除其他共有人之使用；縱認伊有占用天井空地，惟該部分土地已遭1樓住戶占用數十年，系爭土地共有人早已知悉並容忍該占用，並未異議，共有人間亦已成立默示分管契約而屬有權占用。況被上訴人提起本件訴訟，係以損害伊為主要目的，有違誠信原則，構成權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張兩造均為系爭土地之共有人，應有部分各1/4，伊為系爭公寓2樓之所有人，上訴人則自107年7月27日起以繼承為原因，登記為系爭公寓1樓之所有權人，並繼受前手賴武雄就系爭公寓1樓所增建如鑑定圖編號A、A1、B1所示系爭地上物之事實上處分權，並以系爭地上物占有使用土地迄今等情，為兩造所不爭執（本院卷第469頁），並有土地、建物登記謄本、土地所有權狀可參（原審司調卷第9至15頁、本院卷第79至83頁），且經本院履勘現場暨囑託臺北市開發總隊派員測量，製有勘驗筆錄、鑑定圖、照片等情可稽（本院卷第377至392頁、第573至575頁），信屬真實。
四、又被上訴人主張上訴人以鑑定圖編號A、A1、B1所示之系爭地上物無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將占用土地返還全體共有人，及依民法第179條規定，請求上訴人給付自107年7月28日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利7563元等情，則為上訴人否認，抗辯其係基於系爭分管契約而有權占有使用土地等語。本院判斷如下：
㈠、按民法第818條規定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，即非無權占有；又公寓大廈共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院79年度台上字第2336號、91年度台上字第2477號、98年度台上字第633號判決要旨參照）。經查：
１、鑑定圖A、A1所示之屋前空地部分：
⑴、上訴人辯稱：系爭土地最早於建商在58年間起造系爭公寓時
，即與各承購戶約定將屋前空地分歸系爭公寓1樓住戶使用，故伊前手賴武雄向建商買受1樓房屋時即經由建商而與各樓住戶成立分管契約等語，並提出系爭公寓60年起造完成之使用執照圖說、建築改良物登記簿為證（本院卷第219頁、第119頁）。經查，依上開使用執照圖說（即本院卷第219頁），1樓至4樓住戶進出系爭公寓需經由左邊通道，進入通道內至公寓樓梯處右側始設進入1樓房屋之大門（即標示②處），自②進入系爭公寓1樓後，方框編號106前之長方形空間經比照原判決附圖可知即屬被上訴人指稱上訴人無權占用之屋前空地，並以牆壁與左邊通道分隔，且與人行道間以密接花台區隔，足見該屋前空地於外觀上已經有所區隔，而為1樓房屋前單獨空間；雖依上開使用執照圖說及兩造舉證，尚無法證明前開與人行道區隔之花台是否已達現狀之圍牆高度，而足使2至4樓住戶無法任意進入而排除其等使用，然從上開屋前空地已單獨區隔之情形觀之，上訴人抗辯58年間起造系爭公寓時，建商已將屋前空地分由1樓住戶使用一節，尚非全然無據。
⑵、且上訴人稱於68年間系爭公寓1至4樓所有人即伊前手賴武雄
、被上訴人、鬫貢章、黃厚錚增建時，曾約定由1樓住戶即賴武雄分管使用屋前空地，2至4樓住戶則分管左邊通道部分，而於住戶間成立分管契約，上訴人自得繼受前手賴武雄與其他住戶間之分管契約等語，並再提出建造執照、使用執照、空照圖、增建工程設計圖、照片為證(原審卷第25至30頁、第93至95頁、第169至179頁、本院卷第431頁)。茲查：
①、系爭公寓於68年間委由建築師鄭俊堂進行增建工程，於69年
間完成增建，業經本院調取建造執照及使用執照卷宗核閱無訛，堪認屬實。又系爭公寓於68年間進行增建時，除就公寓後方之二間臥室為之外，同時亦變更1樓房屋之大門位置，將原設於進入系爭公寓左邊通道之樓梯右側處1樓房屋大門（即前揭使用執照標示②處）封閉，改於屋前空地臨人行道處左側（以面對系爭土地方向）開設大門，亦經證人鄭俊堂證述：68年間之增建工程有包含變更一樓之出入口位置等語（本院卷第465至466頁），且有69年竣工完成之使用執照圖說顯示系爭公寓1樓之大門已改至臨人行道處可參（見本院卷第335頁，該使用執照圖說即為本院調取之使用執照卷宗內之圖說影本），及賴武雄、即被上訴人、鬫貢章、黃厚錚於69年2月8日出具載明：「...因使用上之關係，將部份門窗位置及立面修改，對結構安全、建築面積、高度均無影响，懇請貴局准予修改竣工圖...」 等語之陳情書可佐（本院卷第317頁）。則依69年之使用執照圖說所示（本院卷第335頁），欲進入系爭公寓1樓房屋需由臨人行道之大門進入，行經屋前空地方後進出1樓房屋，且與通往2至4樓之左邊通道相互區隔，互不相通，即上訴人已無須再利用左邊通道。核與本院至現場勘驗，兩造於現場均表示「原1樓樓梯處設有1樓住戶可進出之大門，但68年增建後該大門以牆壁封閉，1樓改由門牌號碼光復北路177巷30號右側之大門進出」一情相同，有勘驗筆錄、照片可參（本院卷第377至389頁）。
由上可知至遲於69年增建完成時，系爭公寓住戶已將1樓住戶排除於使用左邊通道之外，另由其以臨人行道之大門進入屋前空地，方得進出其房屋，且該屋前空地左側又以圍牆與系爭公寓左邊通道分隔，前方則以花台與人行道區隔，並建有大門，雖該花台之高度依兩造舉證無法證明即為現狀之圍牆，然因被上訴人不否認69年增建完成時已建有現狀之大門（本院卷第291頁），而以該大門高度約2公尺左右（見本院第388至389頁照片），不論設有花台或圍牆，其高度既足已連接大門設置，亦應與2公尺相近，顯有排除他人進出而歸1樓住戶之用，足證全體住戶間已經由1樓房屋大門變更之舉，將屋前空地明確分歸1樓住戶使用，另2至4樓住戶則分得公寓左邊通道，故上訴人辯稱系爭公寓全體共有人至遲於69年增建完成後，已成立將屋前空地分由1樓住戶使用，系爭公寓左邊通道則由2至4樓使用之分管契約，堪足認定。
②、又上訴人於107年7月27日登記取得系爭公寓1樓所有權，已於
前述，依上開說明，自亦從前手賴武雄處繼受其就屋前空地之分管契約。準此，上訴人辯稱系爭公寓住戶間已於69年增建完成時，將屋前空地經由分管契約分歸1樓住戶使用，伊並自前手賴武雄處繼受上開分管契約一節，洵堪採信。
⑶、被上訴人另主張屋前空地為法定空地，不得約定分管云云，惟查：
①、按73年11月7日修正前建築法第11條已有規定：「本法所稱建
築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」。經查，屋前空地為法定空地，有臺北市建築管理工程處110年10月20日函可參（本院卷第285頁）。又公寓大廈管理條例第7條固規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」。惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。查系爭公寓係於60年間起造完成，有建築改良物登記簿可參（本院卷第119頁），乃為公寓大廈管理條例於84年6月28日公布，同年月30日施行前所興建，依前開說明，自不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，故屋前空地仍得由建物區分所有權人及土地共有人以分管契約約定由特定共有人專用。被上訴人主張屋前空地為法定空地，不得為約定為專用云云，尚非可採。
②、然按法定空地屬建築基地之一部分，旨在維護建築物便於日
照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益；公寓大廈之區分所有權人縱同意由共有人之一人或數人使用法定空地，仍應認其同意之內容應以法定空地方式使用為限，始符建築法令之限制（最高法院109年度台上字第2854號、106年度台上字第2055號判決意旨參照）。經查，鑑定圖A1所示之圍牆（含大門）固無法證明為69年增建完成時已建築存在，然觀其建造位置與69年增建完成之使用執照圖所示花台位置相同（本院卷第335頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第427頁），且其高度亦符證人鄭俊堂所證之花台高度應為2公尺半以下之規定，亦有照片可參（本院卷第389頁），顯未改變上開增建完成時之住戶間分管範圍，且系爭公寓2至4樓住戶進出公寓並不受上開圍牆影響，亦於前述，足認2至4樓住戶之逃生不受該圍牆限制，且無礙2至4樓房屋之日照、通風、採光及防火，故被上訴人主張上開圍牆之設置有違法定空地之設置目的，應予拆除云云，尚無足採。惟鑑定圖編號A所示土地係位於法定空地上，依其性質應保持通風、採光之目的，方符前述法定空地之通常使用或設置目的，然上訴人於該部分土地設置遮雨棚，已有違上開土地應符法定空地之使用規定，且就2至4樓住戶之安全亦堪慮，是被上訴人請求上訴人應將該部分土地上之遮雨棚拆除一節，自無不合。惟按公寓大廈之法定空地如約定由特定區分所有權人專用，而該特定區分所有權人未依約定使用方法使用，其他區分所有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果，但在該分管協議依法終止前，該特定區分所有權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區分所有權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。是以，上訴人固應將鑑定圖編號A所示遮雨棚拆除，然系爭公寓1至4樓之住戶間既經由分管契約將該部分土地分由1樓住戶使用，上訴人於該部分土地範圍淨空之狀態下，自仍有繼續分管使用該部分土地之權利，故被上訴人請求上訴人將此部分土地返還系爭土地全體共有人，即難認有據。
⑷、準此，被上訴人訴請上訴人應將鑑定圖編號A所示土地上之遮
雨棚拆除，要屬有據；然其請求上訴人拆除鑑定圖編號A1所示圍牆、返還鑑定圖編號A、A1所示屋前空地予系爭土地全體共有人，則不應准許。
２、鑑定圖編號B1所示土地即天井空地部分：被上訴人主張天井空地為法定空地一節，有臺北市建築管理工程處110年10月20日函可參（本院卷第285頁），堪足認定。又上訴人辯稱伊僅於天井空地設置可移動頂蓋供遮雨之用，並未占用該部分土地而排除其他共有人之使用云云。然查，依本院至現場勘驗結果，天井空地已經由上訴人增建作為1樓房屋之室內空間一部分，並於其上增設鑑定圖編號B1所示頂蓋、B2所示牆壁以為室內隔間，有照片及鑑定圖可參（本院卷第390至392頁、第575頁），且係釘著於天井處之牆壁而為固定，是上訴人顯已排除其他土地共有人使用天井空地，並於此範圍架設鑑定圖B1頂蓋及牆壁而為占用，故上訴人上開所辯，應非可取。另按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內；然所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判例足參）。
上訴人另辯稱基於默示分管協議而為有權占有該部分云云，惟依其陳述成立默示分管協議之理由，乃以1樓住戶興建天井地上物後未經其他共有人表示反對云云，僅係以其餘共有人單純沈默之情事，逕推論為默示意思表示，而未言及系爭土地共有人於何時有任何舉動或其他特別情事，依前開說明，亦不足認共有人間就此已有默示之分管協議。據此上訴人抗辯其係基於土地共有人間之默示分管契約而有權占用天井空地一情，難足為採。從而被上訴人請求上訴人拆除天井地上物，並返還天井空地予系爭土地全體共有人，為有理由，應予准許。
３、基上，被上訴人請求上訴人拆除鑑定圖編號A所示之遮雨棚、鑑定圖編號B1（含B2）所示之天井地上物，並返還天井空地予系爭土地全體共有人，為有理由，應予准許；逾此範圍，則不應准許。
㈡、至上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，係以損害伊為主要目的，已違反誠信原則，並構成權利濫用云云。惟按民法第14
8 條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用（最高法院107年度台上字第2449號判決可資參考）。查上訴人以鑑定圖編號A所示土地上之遮雨棚違反法定空地之使用限制，另以鑑定圖編號B1所示天井地上物無權占用天井空地，已如前述，則被上訴人為系爭土地共有人，依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除鑑定圖編號A所示之遮雨棚、B1所示天井地上物，並返還天井空地予系爭土地全體共有人，係本於所有權人地位之正當權利行使，且非以損害上訴人為主要目的，亦無違反誠信原則或權利濫用可言，故上訴人上開所辯，顯屬無據。
㈢、另按無法律上原因，而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。且無權占有他人土地，因未支付土地之對價，而可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益（最高法院85年度台上字第2391號裁判意旨參照）。經查，上訴人占有屋前空地乃基於分管契約而為有權占有，不構成不當得利；惟上訴人占有天井空地係無權占有，業如前述，則其無法律上之原因而受利益，致使被上訴人不能使用、收益天井空地，因此受有損害，是被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之不當利益，即有理由。又上訴人係將天井空地作為其1樓房屋室內空間之一部分，併同系爭公寓1樓出租與他人經營蒙特梭利文理補習班，為上訴人所不爭執（本院卷第469頁），且兩造復就系爭公寓1樓每月租金同意為每平方公尺724元（本院卷第295頁、第470頁），則以被上訴人就系爭土地應有部分為1/4計算，上訴人占有使用天井空地相當於租金之不當得利部分應為每月1991元（計算式：11㎡×724元÷4＝1991元，元以下四捨五入）。
是以，被上訴人請求上訴人自登記為系爭土地所有權人翌日即107年7月28日起至返還天井空地之日止，按月給付其1991元之不當得利，為有理由，應予准許；逾此範圍，即非正當。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除鑑定圖編號A所示之遮雨棚、編號B1（含B2）所示之天井地上物，並返還編號B1天井空地予被上訴人及其他共有人全體，及依民法第179條規定請求上訴人自107年7月28日起至返還土地之日止，按月給付其1991元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。至被上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
書記官 陳泰寧