臺灣高等法院民事判決109年度上字第1231號上 訴 人 江文華訴訟代理人 黃和協律師被上訴人 黃歆真訴訟代理人 陳秋萍律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國109年8月14日臺灣新北地方法院108年度訴字第3028號第一審判決提起上訴，本院於110年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國100年2月18日向訴外人李孟洙購買坐落新北市○○區○○段000地號、權利範圍2830/100000之土地及其上門牌號碼新北市○○區○○街000號3樓、權利範圍全部之房屋（下稱系爭房屋，與其基地合稱系爭不動產），並於同年3月8日辦妥移轉登記而為系爭不動產所有權人。上訴人占有使用系爭房屋數年，經被上訴人多次請求上訴人返還或出面簽訂使用契約等，上訴人均置之不理，更藉詞其為系爭不動產之實際所有權人、實質出賣人及其兄江國華始為買受人，其已時效取得地上權、所有權，並欲行使買回權及同時履行抗辯，而主張為有權占有等情，均未能舉證證明，且與被上訴人無涉。而被上訴人係向李孟洙購系爭不動產，相關之買賣契約及契約履行，均與上訴人無關，況上訴人與李孟洙於89年間已離婚，上訴人更於100年間再婚，系爭不動產若屬上訴人所有，該不動產於100年間仍登記在李孟洙名下與常理不符。被上訴人前已於107年10月30日以存證信函向上訴人為自107年11月1日起終止系爭房屋使用契約之意思表示，請求上訴人返還系爭房屋，並自107年11月7日起至遷讓房屋止，按月給付新臺幣（下同）2萬元之不當得利，爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為上訴人騰空遷讓系爭房屋返還予被上訴人，並給付被上訴人16萬元（即107年11月7日起至108年7月6日止8個月之相當租金之不當得利）及自108年7月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2萬元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人與李孟洙均為系爭不動產之登記名義人，實則系爭不動產原是上訴人向建商購買，而於87年10月9日即登記在李孟洙名下，其後雖曾移轉登記予第三人即伊姊江春華，然上訴人一家從未遷離，後再回復登記李孟洙名下，為上訴人與李孟洙離婚前之共同財產，因上訴人與李孟洙離婚後，並未分割系爭不動產，且離婚後李孟洙仍然繼續住在系爭房屋內，故未就系爭不動產之登記為處置。嗣李孟洙於100年間因資金需求，欲出售系爭不動產，上訴人之母江陳玉霜乃轉告江國華有意購入，可由江國華購入後以貸款方式取得資金，用以給付買賣價金予上訴人及李孟洙，故約定江國華先給付市價之半價即650萬元，三年後再由上訴人以650萬元買回，系爭房屋仍可由上訴人繼續使用，因屬親屬間買賣，故在價金付訖前即移轉登記予江國華指定之被上訴人，亦因前開約定，系爭房屋從未實際交付或移轉其占有予江國華或被上訴人，江國華亦尚未付清買賣價金，兩造從未成立使用借貸契約，被上訴人自無從主張終止使用契約，上訴人迄今仍繼續居住於系爭房屋，非無權占有。詎江陳玉霜出面要求江國華依約賣回上訴人時，竟遭江國華拒絕，後更於107年間江國華與被上訴人為索回系爭不動產，而共同提起刑事侵占告訴，業經新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以108年度偵字第13564號不起訴處分書認無侵占之情。系爭不動產之買賣價金既尚未給付完畢，則其依民法第264條第1項自得拒絕交付房屋，其既為有權占有系爭房屋，被上訴人復從未取得系爭房屋之占有，本件亦不存在使用借貸契約，況被上訴人自87年10月9日即占有使用系爭房屋，迄今達23年，構成占有連鎖之事實，亦得主張時效取得所有權及地上權，則被上訴人請求返還系爭房屋暨相當於租金之不當得利均為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，系爭房屋係李孟洙於96年4月27日以買賣為原因移轉登記取得，嗣於100年3月8日為移轉登記至被上訴人名下等情，有土地及建物登記謄本（見板簡卷第21至27頁）、系爭建物異動索引（見原審卷第45至49頁）、土地登記申請書（見原審限閱卷第5至7頁、第25至27頁）、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（見原審限閱卷第13至15頁、第31至33頁）可按，並為兩造所不爭，是上開事實均堪認定。
四、被上訴人主張上訴人係無權占有系爭房屋，依民法第767條第1項前段、第179條規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並給付相當租金之不當得利，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就爭點分別論述如下：
㈠被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系
爭房屋騰空遷讓返還被上訴人，是否有理由？⒈系爭房屋係江國華借名登記予被上訴人名下：
上訴人主張系爭房屋係江國華借名登記予被上訴人名下，固為被上訴人所否認，並抗辯稱：當初在江國華介紹之下，被上訴人與江國華有意願共同買系爭房子，所以登記在被上訴人名下，系爭不動產為被上訴人所有等語。然依本院調取新北地檢署108年度他字第2362號侵占案件，其中108年4月30日訊問筆錄所載，可知該案是由江國華與被上訴人共同具名提告，查江國華於該日到庭指稱：「（該不動產為何登記在黃歆真名下？）因為黃歆真是我朋友，我替江文華、李孟洙清償完銀行的債務後，就指定登記在黃歆真名下」、「（黃歆真對事情的始末清楚嗎？）她不清楚，她只是我找來當登記的名義人而已。」，同庭之黃歆真亦陳稱：「（對於江國華所述，有何意見？）沒有意見，過程就如江國華所述。」（見本院卷㈠第373至375頁及所調取之不起訴偵查卷），是依上開偵查中江國華之陳述與被上訴人自承之內容，足認系爭房屋確係江國華借名登記予被上訴人名下，被上訴人此部分之主張，應不可採。
⒉系爭房屋於李孟洙出賣予被上訴人之前，並非係上訴人借名登記予李孟洙名下：
上訴人抗辯稱系爭不動產原係其借名登記予李孟洙，嗣出售予江國華，然為被上訴人所否認。查上訴人與李孟洙已於89年10月25日離婚，又於100年10月8日與訴外人朱麗花結婚，有上訴人戶籍謄本可稽（見板簡卷第45頁），而依原審向新北巿板橋地政事務所（下稱板橋地政）調取系爭不動產之歷次移轉登記資料，系爭房屋係李孟洙於87年10月9日向成銓建設股份有限公司買受並為移轉登記，嗣於91年11月21日出售並移轉登記予訴外人江春華，再由李孟洙於96年4月27日以買賣原因移轉登記取得，嗣於100年2月18日出售予被上訴人，並於同年3月8日為移轉登記，有系爭建物異動索引（見原審卷第45至49頁）、土地登記申請書（見原審限閱卷第5至7頁、第25至27頁）、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書（見原審限閱卷第13至15頁、第31至33頁）可按，依一般常情，上訴人與李孟洙於89年已離婚，倘系爭房屋自始為上訴人所有而借名登記在李孟洙名下，則何以89年兩人離婚時，上訴人未要求李孟洙回復登記？況兩人離婚後，系爭房屋已於91年間出售並移轉登記予其姊江春華，李孟洙則係於96年間再買受並為移轉登記，此時兩人離婚已屆7年，難認兩人間還存有借名登記關係，又系爭房屋係於100年間，亦即李孟洙與上訴人離婚後之第11年，始由被上訴人買賣取得，倘系爭不動產係上訴人借名登記予李孟洙，則何以上訴人既明知李孟洙出賣系爭不動產予其兄江國華，並借名以被上訴人名義登記，二人係親兄弟，卻無任何有關系爭不動產係上訴人借名登記予李孟洙之相關約定？益見上訴人所辯，顯與常情相違，應不可採，足認系爭房屋於李孟洙出賣予被上訴人之前，應非係上訴人借名登記予李孟洙名下。上訴人雖聲請傳喚證人李孟洙、其母江陳玉霜作證，惟經原審傳喚通知無著，自不足為上訴人有利認定，亦無再予傳喚江國華及代書羅炘沛之必要，附此敘明。
⒊按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。」、「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」、「依本法所為之登記，有絕對效力。」民法第758條、第759-1條、土地法第43條分別定有明文。又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照）。查系爭房屋於李孟洙出賣予被上訴人之前，既非係上訴人借名登記予李孟洙名下，上訴人即非原所有權人，亦非與被上訴人間買賣之真正出賣人，則上訴人主張買賣價金尚未給付完畢，上訴人得為同時履行抗辯云云，即屬無據。又系爭房屋之買賣關係既存在於李孟洙與被上訴人間，則被上訴人與李孟洙間之買賣契約如何約定、如何履行，亦僅係被上訴人與訴外人李孟洙間之關係，與上訴人無涉，系爭房屋自無上訴人所主張有約定附買回契約之情事，其此部分所辯，亦屬無據。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，所有權人固需證明對造占有之要件事實，惟占有人僅以非無權占有為抗辯者，所有權人對被無權占有之事實即無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。故借名登記契約性質上既與委任契約相同，是借名者就借用他人名義登記之財產與第三人所為管理處分之法律行為自應拘束出名者。本件被上訴人雖否認與上訴人間就系爭房屋存在使用借貸契約，上訴人亦抗辯兩造從未成立使用借貸契約，然查系爭房屋係由江國華買受並借名登記予被上訴人名下，而依被上訴人於原審提出107年10月30日新店檳榔路郵局220048號存證信函（見板簡卷第29頁），是以江國華與被上訴人兩人共同具名催告江文華終止使用契約，觀諸「…本人及屋主自107年11月1日終止此使用契約」之信函內容，及上訴人自始占有使用系爭房屋之事實，足認江國華於100年向上訴人之前妻李孟洙買受系爭房屋，並借名登記於被上訴人名下，江國華基於兄弟親誼，曾與上訴人間成立無償使用借貸之合意，而同意由上訴人繼續居住系爭房屋，又參諸107年12月12日江國華與被上訴人共同委由趙平原律師事務所函請上訴人返還房地，該函略謂：「主旨：請將台端無償借用，如說明欄之房地，於文到後壹個月內返還…」、「說明：二、江國華、黃歆真委稱，座落於板橋區成功段0000-0000地號及地上建物板橋區成功段00000-000建號房地（即系爭不動產）為其所有，五年前無償借予台端…」等情，益證江國華與上訴人間至遲於102年間即存有無償使用借貸之契約，被上訴人亦應受此契約效力拘束，則上訴人猶以前詞為辯，自無可採。又該使用借貸契約上訴人亦不能證明係定有期限或有何借貸目的存在，則被上訴人及江國華於107年10月30日以上開220048號存證信函，向上訴人為自107年11月1日起終止系爭房屋使用契約之意思表示，並通知上訴人應自107年11月1日即日遷出，上訴人於翌日即同年10月31日收受上開存證信，有被上訴人提出之存證信函及回執聯(見板簡卷第29至31頁)可佐，足認江國華業已依民法第470條第2項規定，合法終止系爭房屋之使用借貸契約，上訴人自107年11月1日起即屬無權占有。而李孟洙與上訴人間既無借名登記契約存在，已如前述，則李孟洙縱有同意上訴人無償使用系爭房屋，惟系爭房屋既經李孟洙出售，基於債務相對性原則，上訴人自不得執與前手李孟洙間之事由對抗被上訴人，附此敘明。又江國華與上訴人間既存有無償使用借貸之契約，則上訴人另主張就系爭房屋有時效取得所有權、時效取得地上權、占有連鎖云云，即屬無據，亦無可採。依上，上訴人既未能舉證有占有使用系爭房屋之正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空返還予被上訴人，自屬有據。
㈡被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人應給付16萬元
，及自108年7月7日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付2萬元相當於租金之不當得利，是否有理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按無權占用他人房屋或土地者，侵害所有人自由使用、收益所有物之權能，屬不法侵害他人之所有權，且依社會通常之概念，可能享有相當於租金之利益，並致所有人受有無法使用收益之損害，房屋或土地所有權人得請求占用人返還該利益(最高法院61年台上字第1695號判決要旨參照)。再所謂相當於租金之利益，係因占有人使用收益之結果，致所有人無法將之出租而收取租金，形同占有人受有相當於租金之利益，所有人則受有相當於租金之損害，故而於認定占有人應返還利益或所致損害時，自可參酌系爭房屋之出租行情。查被上訴人提出591房屋交易網站上所顯示108年2月至5月間，系爭房屋所在之新北巿板橋區金門街電梯大樓之出租成交紀錄資料(見板簡卷第33頁)，因坪數大小、格局及所在樓層有所差異，每坪之出租價格為564元至1,066元不等，平均每坪為692元，30坪左右電梯大樓每月租金為19000元至25000元間，是本院審酌系爭房屋之坪數約為49坪、樓層及所在繁榮程度等，認占用系爭房屋相當於租金之損害，以被上訴人請求上訴人每月應給付2萬元之相當於租金之不當得利，應屬公允可採。
⒉系爭房屋使用借貸契約既已終止，被上訴人及江國華並以前
開存證信函通知上訴人應自107年11月7日起至遷讓房屋止，按月清償2萬元及法定利息，上訴人於107年10月31日即收受上開存證信，有被上訴人提出之存證信函及回執聯(見板簡卷第29至31頁)可佐，是被上訴人請求其向上訴人終止使用借貸契約後，即107年11月7日起至108年7月6日止(共8個月)已發生之相當於租金之不當得利共16萬元(計算式：每月2萬元x8月=16萬元)。另請求自108年7月7日起至上訴人騰空返還系爭房屋止，按月給付2萬元之相當於租金之不當得利，均有理由，應予准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人於起訴前對上訴人已存在之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，經被上訴人以起訴狀送達為催告，上訴人迄未給付，當應負遲延責任，是被上訴人就前揭請求不當得利16萬部分，併予請求自起訴狀繕本送達翌日即108年8月24日(見板簡卷第53頁)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，係屬有據。另依民法第439條規定，承租人應依約定日期支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。本件相當租金之不當得利請求，既與房屋租金性質類似，而現今社會一般房屋租賃多以按月支付租金為常態，則依同一法理，自得類推適用該條規定而得按月分期請求，不當得利受領人自應按月於相當特定日期返還所受利益，則被上訴人請求自108年7月7日起至上訴人騰空返還系爭房屋止，按月給付2萬元之相當於租金之不當得利部分，類推適用民法第439條規定，應於每期之末日即每月之6日支付，是被上訴人請求自每月清償期屆滿之翌日(即每月7日)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條前段規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人，並請求上訴人給付16萬元及自108年7月7日起至上訴人騰空返還系爭房屋止，按月給付2萬元之相當於租金之不當得利及各期應付之遲延利息，均為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 張淑芳