臺灣高等法院民事判決109年度上字第1270號上 訴 人 高桂英兼上一人訴訟代理人 高麗芬被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 阮承禹
龍筱文蔡嘉芳
參 加 人 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 廖松岳訴訟代理人 黃皇霖上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年7月24日臺灣士林地方法院108年度訴字第292號第一審判決提起上訴，本院於110年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認上訴人間就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分二０六四０分之一七二及其上同段○○○○○建號建物應有部分五分之一，於民國一百零六年十一月八日所設定新臺幣貳佰萬元最高限額抵押權所擔保之債權於新臺幣陸拾柒萬元範圍以內不存在部分；㈡命上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人美佳和食品批發有限公司（下稱美佳和公司）於民國105年12月12日向伊借款新臺幣(下同)200萬元，並由上訴人高桂英及訴外人洪明昌擔任連帶保證人；嗣美佳和公司至106年9月15日起即未依約清償債務，經伊聲請臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）核發106年度司促字第10451號支付命令，命高桂英、洪明昌及美佳和公司連帶給付本金151萬6158元暨利息、違約金確定；詎高桂英竟於106年11月8日將其名下臺北市○○區○○段○○段00000○號即門牌臺北市○○區○○街000巷00弄0號0樓(權利範圍5分之1)房屋暨坐落同段000地號（權利範圍20640分之172）土地(下合稱系爭房地)設定擔保債權金額200萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予上訴人高麗芬；上訴人間至系爭抵押權確定日即107年12月31日前，並無擔保債權發生，則系爭抵押權基於從屬性，應不存在，伊於107年1月15日持前開確定支付命令執行高桂英之財產未果，復於同年12月聲請執行高桂英所有之系爭房地，系爭抵押權之登記業已妨害高桂英就系爭房地之所有權及前揭執行程序成果，伊自得代位請求高麗芬塗銷系爭抵押權登記；若認上開先位主張無理由，則備位主張，高桂英除系爭房地以外，已無資力清償積欠伊之借款，卻於積欠伊債務後始為系爭抵押權之設定，顯係無償行為且有害及伊之債權，伊亦得請求撤銷上訴人間系爭抵押權設定行為等情。爰先位依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項規定，求為判決㈠確認上訴人間就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，㈡高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷；若本院認為先位之訴無理由，備位則依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，求為判決㈠上訴人間就系爭房地所設定之系爭抵押權之物權行為應予撤銷，㈡高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為被上訴人先位勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：高桂英於102年7月30日向高麗芬借款179萬元，又高桂英因為美佳和公司之實際負責人及借款債務連帶保證人，自104年6月22日起，陸續以公司周轉為由，向高麗芬借款如原判決附表（下稱附表）一所示各筆金額，復自105年3月1日起，以個人名義，向高麗芬借款如附表二所示金額，另為償還中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）債務，向高麗芬借貸如附表三、四所示各筆金額；高桂英清償高麗芬前開借款部分款項後，結算至106年11月8日尚積欠高麗芬約200萬元借款未清償，遂將系爭房地設定最高限額200萬元抵押權予高麗芬，嗣再向高麗芬借貸附表五所示各筆金額；是系爭抵押權確實有所擔保之債權存在，且屬有償行為，被上訴人本件請求，均屬無據等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠美佳和公司於105年12月12日向被上訴人借款200萬元，並由高桂英、洪明昌共同擔任連帶保證人，嗣美佳和公司未依約清償，經被上訴人向彰化地院聲請核發106年度司促字第10451號支付命令，命高桂英、洪明昌及美佳和公司應連帶給付本金151萬6158元（計算式：454846元+0000000元＝0000000元）暨利息、違約金確定；㈡高桂英於106年11月8日將系爭房地設定系爭抵押權予高麗芬；㈢被上訴人於107年1月15日執前開確定支付命令對高桂英聲請強制執行無實益後，取得彰化地院107年度司執字第2212號債權憑證，復執該債權憑證聲請強制執行高桂英所有之系爭房地等情，有卷附支付命令暨確定證明書、原法院民事執行處107年3月14日函文、土地及建物登記謄本、公司變更登記表可憑（見原審卷第13至23頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第144頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來在存續期間內陸續發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號民事判例意旨參照）。是以若當事人於設定抵押權契約時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定，自得作為最高限額抵押權所擔保之債權。
⒉經查：
⑴、系爭抵押權登記日期為「106年11月8日」、擔保債權總金額為「200萬元」、擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款及保證契約」、擔保債權確定期日為「107年12月31日」、權利人為「高麗芬」、債務人及設定義務人為「高桂英」，有卷附系爭房地之登記謄本及抵押權登記申請書可參，（見原審卷第19、21頁，本院卷第99至104頁）；準此，被上訴人主張上訴人2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，既為上訴人所否認，則上訴人自應就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證之責。
⑵、上訴人抗辯高桂英於102年12月23日至106年10月27日期間陸續向高麗芬借貸附表二所示7筆借款金額總計67萬元等情，業據上訴人提出陽信商業銀行匯款收執聯6紙及帳戶存摺交易明細可證（見原審卷第55至58頁）；細觀上開匯款單據及存摺交易明細，高麗芬確實有於附表二所示之借款日期，將附表二所示借款金額款項匯入高桂英銀行帳戶，而有金錢交付之情；再佐以高桂英所經營之美佳和公司既有向被上訴人等銀行借貸之需求，則為負責人之高桂英，自身因此有資金需求而向高麗芬借貸，亦符常情；再審酌附表二最後一筆金錢交付時間為106年10月27日，上訴人2人隨即於106年11月8日設定系爭抵押權，時間甚近；據上各節，堪認上訴人抗辯其2人間於102年12月23日至106年10月27日，確實有如附表二所示之消費借貸債權債務關係，結算至106年11月8日，乃合意設定最高限額200萬元之系爭抵押權予高麗芬，確係為擔保當時已存在如附表二所示共67萬元借款債權等語，應非虛言。
⑶、至上訴人雖抗辯其等間之借貸尚有高桂英於102年7月30
日向高麗芬借款179萬元，及如附表一、三、四、五所示借款云云，固據提出匯款收執聯、借據、存摺交易明細、協議書為證（見原審卷第47至54、59至62、188至1
94、199頁）。惟查：
①、上訴人抗辯高桂英於102年7月29日向高麗芬借款179
萬元，高麗芬乃以出售坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地之價金交付高桂英借款部分；雖提出借據、不動產買賣契約書及存摺明細等件為證（見原審卷第59至62頁）；然細觀上開出售土地之不動產買賣契約書上所載出售人並非高麗芬，已難認高麗芬可取得該買賣價金以作為借款之交付；又前揭存摺明細雖顯示高桂英銀行帳戶於102年7月30日存入現金30萬元、於102年7月31日存入現金149萬元，惟無從確認該存入金錢之來源即為高麗芬；則基於借貸契約之要物性，本件依上訴人所提證據，尚不足以證明高麗芬有交付高桂英179萬元借款，自難認其等確有此179萬元借貸之事實。
②、至上訴人抗辯高桂英向高麗芬借貸如附表一所示各筆款項部分，雖提出匯款收執聯為據（見原審卷第48至54頁）；然該等收執聯僅能證明高麗芬曾交付附表一所示金錢與美佳和公司之事實，而美佳和公司有獨立之法人格，再參以上訴人於原審時自陳「高桂英以美佳和公司負責人，兼連帶保證人身分，自104年6月22日起，陸續以公司周轉為由向高麗芬借貸如附表一所示」（見原審卷第44至45頁），則附表一所示之借款金額，既然係高桂英以美佳和公司負責人之身分向高麗芬為借貸，且高麗芬之借款亦均係匯入美佳和公司帳戶，該等借款應係美佳和公司向高麗芬之借貸；上訴人抗辯附表一為高桂英與高麗芬間所成立之消費借貸契約，尚難憑採。
③、又上訴人雖以其等與美佳和公司曾協議由高麗芬貸
與附表四所示金額，以代償高桂英就系爭房地為中租迪和公司設定第一順位抵押權所擔保之美佳和公司對中租迪和公司分期買賣債務，固據提出協議書、匯款收執聯為證（見原審卷第188至191頁）；惟前開協議書係由上訴人2人與美佳和公司所共同簽立，協議內容亦為「三方同意，由甲方（即高麗芬）代為繳納原乙（美佳和公司）、丙（高桂英）方每期應繳納之貸款」，由此可知，此代償協議非僅係高麗芬代償高桂英之債務，亦有代償美佳和公司之債務；則附表四編號1至4（即同附表一編號16至19）所示之匯款，因係由高麗芬匯款與美佳和公司，應僅能認係由美佳和公司向高麗芬借貸以代為清償其對中租迪和公司之債務；至附表四編號5至7（即同附表二編號5至7）所示之匯款，確實係由高麗芬匯款與高桂英，而該3筆匯款，前已計入附表二所示共計67萬元之借款中。
④、另上訴人抗辯高桂英有向高麗芬借貸如附表三、五
所示各筆款項部分，雖據提出存摺明細為證（見原審卷第192至193、198至199頁）；惟上開存摺明細僅可證明高麗芬有於附表三、五所示日期自銀行帳戶提領如附表三、五所示各筆現金，並無法認定高麗芬有將該等現金交付予高桂英且係基於雙方借貸合意，自難認其等間成立如附表三、五所示之各筆消費借貸契約。
⒊依上說明，上訴人抗辯上開各項債權中，僅如附表二所示共計67萬元借款債權存在，且為系爭抵押權所擔保；至於其餘債權則因舉證不足，尚無從認定亦在系爭抵押權擔保範圍內；是以，被上訴人依民事訴訟法第247條規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於超逾上開67萬元借款債權以外之債權不存在部分，核屬有據，應予准許；確認該67萬元借款範圍以內債權不存在部分，則無理由。
㈡、被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有據？⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881之13條定有明文。
⒉承上所述，上訴人2人間就系爭房地所為系爭抵押權設定，所擔保之債權尚有如附表二所示共計67萬元借款債權存在；系爭抵押權所擔保之債權既非均不存在，則系爭抵押權難認即失所附麗而無由成立，抵押人尚不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記；僅因系爭抵押權屬最高限額抵押權，且於所擔保債權確定期日即107年12月31日前，除上開67萬元債權外，別無其他擔保債權存在，債務人或抵押人得依前開民法第881之13規定，請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記；是以，本件被上訴人先位依民法第242條、第767條第1項規定，代位高桂英訴請高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷，應無理由。⒊又上訴人2人間就系爭抵押權之設定登記，既有前述67萬元借
款債權存在，高桂英將系爭房地設定系爭抵押權予高麗芬之行為，即非無償行為；且高麗芬確實已將該等借款67萬元匯入高桂英之帳戶而增加高桂英之資產及償債能力，並無害於高桂英其他債權人之權利；被上訴人備位依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，訴請撤銷上訴人2人間就系爭房地所設定系爭抵押權之物權行為，及高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，亦無理由。
五、從而，被上訴人先位依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權超逾67萬元債權以外之債權不存在部分，為有理由，應予准許。至其先位依民事訴訟法第247條、民法242條、第767條第1項規定訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於67萬元範圍以內不存在及塗銷系爭抵押權部分；備位依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求上訴人間設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷，及高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，均無理由，不應准許。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決（即確認67萬元範圍以內債權不存在，及塗銷系爭抵押權部分），於法即有未洽，上訴人就此部分指謫原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至於前開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人仍執前詞指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 張宇葭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 李佳姿