臺灣高等法院民事判決109年度上字第1289號上 訴 人 陳茂松
王世統共 同訴訟代理人 林裕洋律師複 代 理人 林永祥律師視同上訴人 王建凱
李豪昌被 上 訴人 陳福生訴訟代理人 林長青律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年5月18日臺灣新北地方法院108年度訴字第1603號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於確認抵押權所擔保之債權不存在部分及
第三項關於確認上訴人對視同上訴人王建凱之本票債權不存在部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
確認被上訴人與視同上訴人王建凱間就如附表二「土地地號」
欄所示之土地，於民國一百零六年八月一日所為買賣之債權行為及於民國一百零六年九月十五日所為所有權移轉登記之物權行為，均不存在。
視同上訴人王建凱應將如附表二「土地地號」欄所示之土地，
以新北市三重地政事務所一０六年重樹登字第一四０九０號於民國一百零六年九月十五日以買賣為原因收件登記所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人所有。
確認上訴人陳茂松、王世統對坐落如附表二「土地地號」欄所
示之土地上所設定如附表二編號1、2「最高限額抵押權」所示之最高限額抵押權不存在。
上訴人陳茂松、王世統應將前項抵押權登記予以塗銷。
其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費
用由被上訴人負擔四分之一，上訴人負擔四分之一，餘由視同上訴人王建凱負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按主觀預備之訴，以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件。即以先位之訴有理由判決確定時，該解除條件始告成就。查本件被上訴人於原審提起主觀預備之訴，先位之訴請求確認、塗銷等之對象為上訴人及原審共同被告王建凱；備位之訴請求給付之對象為原審共同被告王建凱、李豪昌。原審就先位之訴為被上訴人一部勝訴判決，先位之訴被告即上訴人就其敗訴部分提起上訴，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，故備位之訴之被告即王建凱、李豪昌（下逕稱其名，合稱視同上訴人）雖未上訴，仍為視同上訴人。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件被上訴人在原審就先位聲明請求上訴人不得持新北地院107年度司拍字第676號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）暨確定證明對被上訴人強制執行部分，未載明請求權基礎，嗣於上訴程序中，補充該部分之請求權基礎為民法第767條第1項後段規定（見本院卷一第515頁），核此屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審先位之訴依民法第767條第1項中段、後段、第179條、第184條第1項前、後段、第185條、第113條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有如附表一「土地地號」欄所示坐落新北市○○區○○段○○○小段9-1地號土地權利範圍全部、同小段9-2地號土地應有部分7分之1（以下合稱系爭2筆土地）上之如附表一編號1、2「最高限額抵押權」欄所示抵押權（下稱附表一抵押權）不存在及該抵押權所擔保之債權不存在；上訴人應將附表一抵押權設定登記予以塗銷等。嗣上訴人上訴後，被上訴人主張其所有如附表二「土地地號」欄所示同小段1-270、1-304、1-309及1-319地號權利範圍均全部、同小段1-271地號應有部分28分之1、同小段1-308、1-313及1-317地號應有部分各7分之1土地（以下合稱系爭8筆土地，與系爭2筆土地合稱系爭土地），遭以不存在之買賣為原因，無權處分而移轉登記為王建凱所有，並設定如附表二編號1、2「最高限額抵押權」欄所示抵押權（下稱附表二抵押權，與附表一抵押權合稱為系爭抵押權），被上訴人乃追加依同上民法規定，請求確認前述之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為均不存在；王建凱應將前述所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人所有；確認附表二抵押權不存在及附表二抵押權所擔保之債權不存在；上訴人應將附表二抵押權登記予以塗銷等（見本院卷二第269、270頁），經核其追加請求之基礎事實均係基於遭視同上訴人等人之詐欺及偽造文書等行為所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊因欲出賣所有之系爭土地，透過訴外人林明川介紹買方仲介林秋森、鄭寶同及鍾某。林秋森於民國106年初表示有人要買地，但未告知買方何人，要求伊給付新臺幣（下同）10萬元仲介費，接著於106年6月28日撥電話給林明川通知伊有人要購買系爭土地。鄭寶同即載伊到新北市三重區之程美惠代書處，因購買系爭土地必須先辦理貸款才能購買，伊遂將土地所有權狀、印鑑證明、印章等（下稱印鑑權狀等）皆交付代書程美惠辦理。林秋森於106年7月中旬來電表示代書程美惠因無法辦理貸款，已將所有印鑑權狀等資料轉交付王存輔。王存輔於106年8月初要求伊再提供二份印鑑及印鑑證明，表示要辦理農用證明，並簽發發票人為「禾弘工程有限公司、代表人王存輔」、發票日106年9月14日、金額10萬元及發票日106年10月6日、金額30萬元支票2紙交付伊。詎前述金額10萬元支票於106年9月27日遭王存輔藉故取回、前述金額30萬元支票跳票。嗣伊約於106年12月收到原本約定由買方繳納之系爭2筆土地之土地增值稅，因買方逾期未繳納，新北市政府稅捐稽徵處來函告知已逕行註銷原申報案及查定稅額，以王建凱（兼代理人）買賣為原因之系爭2筆土地無法辦理過戶。伊察覺有異，調取土地謄本，發現在未經伊之同意或授權下，系爭土地已於106年7月31日遭王建凱（兼代理人）設定如附表一、二所示之系爭抵押權，且系爭8筆土地亦在未經伊之同意或授權下於106年9月15日遭林秋森、王存輔等人以新北市三重地政事務所106重樹登字第14090號以買賣為原因移轉所有權登記予王建凱名下（下稱系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為）。則伊與王建凱間並無系爭土地之買賣契約（下稱系爭買賣契約）存在，則系爭抵押權之設定及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為既係在伊不知情、未授權、未同意、拒絕追認下所為，且上訴人對伊無抵押債權存在，該等行為均屬無效；退步言，縱認伊有與王建凱簽立系爭買賣契約，該契約亦附有王建凱可以貸得購買系爭土地之金錢為停止條件，因停止條件未成就，系爭買賣契約確定不生效力。又上訴人於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）107年度司拍字第676號拍賣抵押物事件（下稱系爭拍賣抵押物事件），固提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、借據、票據及退票理由單等為證，然上訴人所提出票據號碼AK000000
0、面額300萬元、發票人為驊田實業有限公司（下稱驊田公司）、背書人為李豪昌之支票（下稱系爭300萬元支票），雖經拒絕付款，但並非伊或王建凱所簽發或背書；另上訴人所提出名義上由伊、王建凱簽發之票據號碼TH0000000、面額300萬元、到期日107年7月28日之本票（下稱系爭本票）係屬偽造，伊未曾簽發該本票，系爭本票債權自不存在，上訴人與伊或王建凱間並無借貸300萬元之意思合致，上訴人亦未交付伊300萬元。再者，上訴人提出以伊名義簽立之106年7月28日借據（下稱系爭借據）、106年7月28日收據及106年8月1日收據（以下合稱系爭收據）均係偽造，伊未曾出具前開文書，上訴人與林秋森、王存輔、李豪昌等應屬共謀詐欺伊之共犯，伊已對上訴人、王建凱及王存輔等人提出詐欺得利等刑事告訴，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度訴字第1075號刑事判決認定視同上訴人、王存輔等人構成偽造有價證券、偽造私文書、詐欺取財等罪（下稱系爭刑案），系爭抵押權並無所擔保之債權存在，抵押權之從屬性失所依附，系爭抵押權之登記及系爭8筆土地所有權移轉登記已妨害伊系爭土地之所有權。另退步言，縱認係視同上訴人共同詐欺伊侵害伊之權利，則視同上訴人應負共同侵權行為責任等情，爰先位之訴依民法第767條第1項中段、後段、第179條、第184條第1項前、後段、第185條、第113條之規定；備位之訴依民法第113條、第184條第1項前、後段、第185條之規定，㈠先位聲明：⑴確認上訴人對被上訴人所有系爭2筆土地上之附表一抵押權不存在及該抵押權所擔保之債權不存在。⑵確認上訴人對被上訴人及王建凱之系爭本票債權不存在。⑶上訴人應將附表一抵押權設定登記予以塗銷。⑷上訴人不得持新北地院107年度司拍字第676號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）暨確定證明對被上訴人強制執行。㈡備位聲明：王建凱及李豪昌應連帶給付被上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原判決就先位之訴為被上訴人一部勝訴之判決，即就先位之訴之第⑷項聲明僅准許上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明就系爭2筆土地對被上訴人強制執行部分，其餘第⑴至⑶項聲明均依被上訴人之所請為其勝訴判決。上訴人對其敗訴之部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分即上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明就系爭8筆土地對被上訴人強制執行部分，未聲明不服，業已敗訴確定，不在本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。另於本院依民法第767條第1項中段、後段、第179條、第184條第1項前、後段、第185條、第113條之規定，追加先位之訴，並聲明：
㈠確認被上訴人與王建凱間就系爭8筆土地之系爭買賣契約關係及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為均不存在。
㈡王建凱應將系爭8筆土地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人所有。
㈢確認附表二抵押權不存在及該抵押權所擔保之債權不存在。
㈣上訴人應將附表二抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人及視同上訴人方面㈠上訴人則以：王建凱、李豪昌、王存輔、林秋森等人均否認
有詐欺等犯行，被上訴人交付系爭土地之印鑑權狀等之原因，仍待釐清，應由被上訴人舉證以實其說。又被上訴人於系爭刑案偵查中詳細交代其確實有與王建凱簽立系爭買賣契約，並交由代書程美惠保管，王建凱、王存輔購買系爭土地，但因資金不夠，而以買貸案之方式，即由王建凱以系爭土地設定系爭抵押權向伊等借款300萬元，用以支付予被上訴人之買賣價金，再將系爭土地過戶予王建凱後，由王建凱跟農會申辦貸款，將貸款所得之金錢償還予伊等，因此系爭抵押權所擔保之債權為伊等與王建凱間之300萬元消費借貸債權。至於300萬元借款交付方式，係訴外人即陳茂松之女陳秀玲依李豪昌指示匯款120萬元驊田公司帳戶，並交付現金10萬元給李豪昌，剩餘借款金額170萬元，因李豪昌要求給現金，陳秀玲乃於106年8月1日在李豪昌位在新北市中和區某處之辦公室，扣掉3個月之利息共18萬元及要給介紹人黃文隆之佣金9萬元後，交付現金143萬元給李豪昌，則系爭抵押權及所擔保之債權均存在，且王建凱尚未清償，被上訴人未舉證證明系爭本票、收據及借據均係偽造，其主張即不可採。再者，被上訴人曾將土地所有權狀、印章、印鑑證明交予程美惠，復將土地所有權狀、印章、印鑑證明轉交予王存輔時，即已自林秋森處知悉要以系爭土地辦理貸款，故在設定系爭抵押權時，應有被上訴人事前授權之意思，縱無明示授權之意思，然被上訴人於交付時即已知悉要申辦貸款而仍交付，亦構成所謂之表見代理，被上訴人仍應負授權人之責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
㈡王建凱則以：當時王存輔、林秋森說被上訴人之系爭土地要
以買賣過水的方式，過戶至伊名下，要給伊10萬元，伊只是人頭而已，伊當時因經濟困難就答應，係王存輔、林秋森帶伊去地政機關辦理系爭8筆土地所有權移轉登記，辦理所需之相關資料，都是王存輔、林秋森帶來的，伊只是簽名蓋章而已，登記完畢後林秋森給伊10萬元，隨後伊與林秋森喝酒起口角，林秋森向伊收回5萬元，伊實際上只有拿到5萬元，後來就沒有再與王存輔、林秋森聯絡。至於王存輔、林秋森共同詐騙被上訴人，再去設定系爭抵押權借款之事，伊均不知情，伊並未在系爭本票、收據及借據上簽名等語置辯。並答辯聲明：（一）備位之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。另就被上訴人追加之訴部分，伊同意將系爭8筆土地還給被上訴人等語。
㈢李豪昌則以：本件實為王存輔、林秋森、鄭寶同及2個地下錢
莊的人，利用鄭寶同認識被上訴人，以釣魚的方式，先支付給被上訴人20萬元當訂金，謊稱要買賣。因王存輔有積欠伊金錢，拿著系爭土地權狀正本、印鑑證明、印鑑章、身分證正本都齊全，在伊面前在兜了將近1個月，借不到錢，就問伊有無辦法幫他借300萬元，若有辦法，他先將一半還給伊，因王存輔本身有信用瑕疵無法貸款，伊問其餘的錢怎麼給地主，王存輔回稱要用他姪子王建凱借錢，三峽農會同意借款500萬元，伊就問王存輔土地買多少，他說買790萬元，伊說這樣還是不足，他說沒問題，被上訴人答應尾數用開票分期付款，還跟伊說系爭土地可以蓋雙拼，伊連系爭土地在那裡都不知道，伊亦是遭王存輔欺騙，才會辦理幫忙辦理系爭抵押權設定擔保事宜等語置辯。並答辯聲明：備位之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（不含視同上訴人部分，見本院卷一第131至134頁）㈠被上訴人所有之系爭土地，經設定系爭抵押權予上訴人。
㈡上訴人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建
物登記謄本、借據、收據、系爭本票、系爭300萬元支票及退票理由單，向新北地院聲請拍賣系爭土地，經系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地。
㈢上訴人未曾見過被上訴人，亦未曾與被上訴人接洽過。
㈣被上訴人對上訴人、王建凱、李豪昌及王存輔等人提出詐欺
及詐欺得利等刑事告訴（即系爭刑案），經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）以107年度偵字第14298號、109年度偵字第27604號起訴書對王存輔、李豪昌等人提起公訴。
㈤若上訴人與王建凱間有借貸合意及交付300萬元，王建凱尚未清償上訴人該債務。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人與被上訴人、王建凱間是否有300萬元之消費借貸關係
存在？系爭借據、收據及本票是否均係偽造？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判要旨參照）。再按，私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。是當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院91年度台上字第1233號裁判要旨參照）。又本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第101條第1項規定對執票人提起確認本票係偽造或不存在之訴者，自應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責（最高法院70年度台上字第1016號裁判要旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭借據、系爭收據及系爭本票均係偽造，其
並無與王建凱共同簽立系爭借據、系爭收據及系爭本票向上訴人借貸300萬元，上訴人與被上訴人、王建凱間無消費借貸關係存在等語，又王建凱亦否認其有向上訴人借款300萬元及系爭本票上「王建凱」簽名之真正（見本院卷第205頁），揆諸前揭規定，自應由上訴人就其等與被上訴人間有借貸之合意及交付借款之事實先負舉證責任。
⒊查上訴人並未舉證證明系爭借據、系爭收據及系爭本票上之
被上訴人簽名之真正，已難認該等簽名為真正。又被上訴人先後交付印鑑權狀等資料予程美惠、王存輔，係因林秋森、王存輔等人先後向被上訴人表示王建凱、王存輔要購買系爭土地，為辦理系爭土地買賣事宜所交付，授權範圍自不包括設定系爭抵押權及向上訴人借款部分乙情，有王建凱於本院具結陳稱：王存輔、林秋生共同詐騙被上訴人，都是王存輔去接觸被上訴人的，伊只是人頭而已，因為被上訴人的土地過戶到伊名下，當時王存輔、林秋森說這幾筆土地要用買賣過水的方式，要給伊10萬元，但伊實際上只有拿到5萬元，辦理抵押登記的資料都是王存輔、林秋森帶去的，伊只是簽名蓋章而已等語（見本院卷一第201至203頁）；及證人王存輔於本院具結證稱：因林秋森及王建凱要借款300萬元，以給付被上訴人買賣系爭土地價款，伊乃介紹李豪昌給林秋森及王建凱等語（見本院卷一第312、315頁），是王建凱、王存輔之上述內容關於300萬元之借款人並非被上訴人乙節，均相同，足堪採信。再者，依陳茂松之女即為陳茂松處理系爭借款及系爭抵押權設定事宜之陳秀玲及系爭借款之介紹人黃文隆於系爭刑案在警詢、一審之證述（參本院卷二第8、1
0、12、15、61、63、64至68頁），可認本件係王存輔、李豪昌以王建凱或王存輔欲購買系爭土地，但資金不夠，而由王建凱向上訴人借款300萬元，再以系爭土地設定系爭抵押權為擔保，作為王建凱支付被上訴人買賣價金之用，再將系爭土地過戶予王建凱後，由王建凱向農會貸款以償還上訴人等為由，向上訴人借款，因此系爭抵押權所擔保之債權為上訴人與王建凱間之300萬元消費借貸債權及上訴人與王建凱間之300萬元系爭本票債權，至於300萬元借款交付方式，證人陳秀玲證稱其係依李豪昌指示匯款120萬元至驊田公司帳戶，其餘交付現金10萬元、143萬元（扣除期前利息18萬元及黃文隆之仲介費9萬元）給李豪昌等語（見本院卷第549、550頁），則依證人陳秀玲及黃文隆上開所述，益證系爭借款之借款人並非被上訴人，且借貸之金錢亦未交付予被上訴人，據此足可認上訴人與被上訴人間並無300萬元之消費借貸關係存在。另系爭借據、系爭本票上之被上訴人印文（見原審卷第30、31頁），縱使係出自於被上訴人之印鑑章，然非屬被上訴人授權辦理系爭土地買賣之範圍內，即難認有取得被上訴人之同意，故亦屬偽造。綜上所陳，堪認系爭借據、系爭收據及系爭本票上被上訴人之簽名及印文均係偽造，且上訴人與被上訴人並無300萬元之消費借貸關係及系爭本票關係存在。
⒋關於王建凱部分⑴按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按「票據之偽造或票上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力。」，票據法第15條定有明文。準此，系爭本票之「發票人」處雖有被上訴人之「簽名」及「印文」、王建凱之簽名與指印，然王建凱之簽名與指印是否真正及是否負票據上責任，與被上訴人之簽名、印文是否真正及是否負票據上責任，相互不影響，且系爭抵押權所擔保之債權為上訴人對王建凱現在及將來在最高限額內所負之借款、票據債權，並非上訴人對被上訴人之債權，此觀系爭抵押權之設定資料及土地登記謄本即明（見原審卷第97至100頁，本院卷一第502、50
3、509、511頁，卷二第159至205頁），則系爭抵押權是否存在與系爭抵押權所擔保之債權是否存在並無必然之關係，系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權若有無權處分、無權代理之情事，而屬無效時，僅原系爭抵押權擔保之債權成為無擔保之債權而已。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求確認上訴人就系爭本票對王建凱之本票債權不存在部分，並無因該等法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，被上訴人該部分請求確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，故顯無理由，合先敘明。
⑵何況王建凱於本院具結陳稱：去地政辦理登記是王存輔、林
秋森帶伊去的，辦理抵押登記的資料都是王存輔、林秋森帶去的，伊只是簽名蓋章而已等語（見本院卷一第202頁），足見王建凱有前往地政機關辦理系爭抵押權之設定。且證人陳秀玲於系爭刑案一審時證稱：王建凱在其面前於系爭借據及系爭本票上簽名等語（見本院卷二第77、81、82、105、115頁）。又證人王存輔於本院具結證稱：王建凱本人於106年7月28日去三重地政事務所辦理系爭抵押權設定，是伊介紹李豪昌借錢給林秋森及王建凱300萬元，要有抵押權才能借款，因要付錢給被上訴人等語（見本院卷一第312、315頁）。據上以觀，即難謂系爭借據及系爭本票上之王建凱之簽名非真正及王建凱未同意王存輔、李豪昌以其名義向上訴人借款。
⒌新北地院109年度訴字第1079號刑事判決認定：李豪昌、王存
輔、王建凱等人共同基於行使偽造私文書、詐欺取財等犯意，謊稱欲購買系爭土地詐欺被上訴人，致被上訴人陷於錯誤而交付印鑑權狀等資料，李豪昌等人即偽造系爭借據、系爭收據及系爭本票上之被上訴人簽名、印文，連同土地權狀等資料持以向上訴人借款300萬元，並辦理系爭抵押權登記等情，並因此分別判處王建凱、李豪昌、王存輔罪刑乙情，有刑事判決在可稽（見本院卷第401至432頁），益證被上訴人與上訴人間並無系爭借款及系爭本票債權債務關係，系爭借據、系爭收據及系爭本票上關於被上訴人之簽名、印文部分並非真正，另王建凱為前開行使偽造私文書、詐欺取財、使公務員登載不實罪之共同正犯，即難認系爭借據及系爭本票上之王建凱之簽名非真正（含授權簽名在內）及王建凱未同意擔任系爭借款之借款人。
⒍綜上，上訴人並未能舉證證明其與被上訴人間有借款之合意
及交付借款，以及系爭借據、系爭收據及系爭本票上被上訴人簽名或印文之真正等情，揆諸上開說明，其抗辯其與被上訴人間有成立300萬元之系爭借款契約、被上訴人有簽發系爭本票予上訴人等情，即無理由，不足為採。從而，被上訴人主張上訴人對被上訴人並無系爭借款債權、系爭本票債權，洵屬有據。另被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求確認上訴人就系爭本票對王建凱之本票債權不存在部分，顯無理由。
㈡設定系爭抵押權是否為未經被上訴人同意或授權之無權處分
行為？若是，是否有表見代理之情事？⒈按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認
始生效力。」，民法第118條第1項定有明文。次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條前段所明定。惟該條規定原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設。故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。本人將印章、身分證交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、身分證，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院110年度台上字第2610號判決要旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭抵押權係在其不知情、未同意、未授權之
情形下所設定，且其事後亦不承認該設定行為，系爭抵押權設定行為無效等語。上訴人辯稱被上訴人有同意或授權設定系爭抵押權，縱無同意或授權，因被上訴人將印鑑權狀等資料交付予王存輔等人，亦構成表見代理等語。查上訴人雖舉證人陳秀玲於系爭刑案一審證稱：「…我有問說我要陳福生親簽才能借這個錢，李豪昌說陳福生在送件處，他就指那邊。」、「(問：妳後來有見到陳福生嗎？)因為很遠，我記得王存輔拿著本票、借據，去很遠的送件處那邊給他們簽，那邊看起來有四、五個人。我就遠遠看，當下李豪昌跟我說代書電話都沒有通，不然他有寫一份設定契約書，然後他就叫我看金額，裡面有附的印鑑證明，還有兩個人的身分證影本，他叫我金額跟日期確認一下。」、「(問：妳有核對在場那四、五個在送件處之人的身分嗎？)沒有，我沒有接觸」、「那時候李豪昌拿設定契約書給我看，我就一分二心，他跟我講人在那裡叫我看一下，我當時有拜託黃文隆，他眼睛比較好，我說你順便幫我對一下看陳福生是不是在那邊，黃文隆跟我站同個地方，就遠遠看。」、「(問：黃文隆看完之後怎麼跟妳講？)他就點頭」等語（系爭刑案一審卷二第236至238頁，本院卷二第62至64頁）；及證人黃文隆於系爭刑案一審證稱：「有人告訴我說那邊是地主，然後拿身分證給我看。」等語（參系爭刑案新北地院卷二第182頁，本院卷二第16頁），然前開證人並未於106年7月28日在新北市三重地政事務所有確實核對被上訴人之身分，故不足以證明被上訴人於設定系爭抵押權當天有在場，此外，上訴人復未舉他證以實其說。因此，被上訴人主張系爭抵押權之設定行為係未經其同意或授權之無權處分行為乙節，應屬有據。
⒊上訴人雖辯稱李豪昌等人持被上訴人之印鑑權狀等資料向其
借款，有表見代理之情事等語。經查，被上訴人先後交付印鑑權狀等資料予代書程美惠、王存輔，係為辦理關於出賣系爭土地之登記等事宜，已如前述，故被上訴人同意或授權使用土地權狀等資料之範圍，應不包括系爭抵押權之設定事宜。又上訴人舉被上訴人於系爭刑案警詢時曾稱：「106年7月中旬時，林秋生打電話告知我，說因為程美惠無法辦理貸款，所以要我把土地的所有資料(土地所有權狀、印章、印鑑證明)都轉交給王存輔，先辦理貸款後，再把錢給我」等(參新北地檢偵查卷一第29頁，本院卷一第573頁)，辯稱在設定系爭抵押權時，應有被上訴人事前授權之意思，縱無授權之意思，亦有表見代理之情事等語。然從被上訴人前開陳述可知，被上訴人僅係同意買方支付買賣價金而辦理房屋貸款，並未同意王存輔等人為其他目的之借款，何況李豪昌、王存輔等人初始即無購買系爭土地之意思，僅係以此為手段詐欺上訴人，以取得金錢供自己所有，從未有將向上訴人所借得之金錢給付系爭買賣契約之價金之意思存在，尚難認被上訴人有同意或授權設定系爭抵押權。再者，系爭借據、系爭收據及系爭本票亦非被上訴人所簽名或蓋章，系爭借款均是由王存輔、林秋森、李豪昌等人接洽，系爭借款也是由李豪昌及驊田公司受領，尚難認被上訴人有以自己之行為積極表示以代理權授與他人之情，亦無證據顯示被上訴人已知悉李豪昌等人表示代理被上訴人辦理系爭抵押權，而不為反對之意思表示之情，況本人之印鑑證明、印章及不動產所有權狀等證件，非僅供辦理抵押權設定登記之用，舉凡不動產所有權與他項權利之登記均需提出該等文件，是尚難僅憑持有被上訴人之土地權狀等資料，即認須由被上訴人就系爭抵押權設定負表見代理授權人之責任。因此，被上訴人主張並其無同意或授權設定系爭抵押權予上訴人，亦無表見代理之情事，堪可採信。
⒋綜上，設定系爭抵押權之行為未經被上訴人同意或授權之無
權處分行為，且被上訴人事後拒絕承認，亦無表見代理之情事，因此，該系爭抵押權設定行為即屬無效。
㈢被上訴人與王建凱間就系爭土地之系爭買賣契約關係及系爭8
筆土地所有權移轉登記之物權行為是否存在？⒈被上訴人主張其未曾與王建凱就系爭土地簽立買賣契約，雙
方間無買賣合意及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為合意存在，退步言，縱使雙方有簽立系爭買賣契約及成立系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為，亦附有以系爭土地能夠貸款為停止條件，因系爭土地無法貸款，停止條件不成就，系爭買賣契約及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為亦不存在等語。王建凱對於雙方就系爭土地之買賣契約關係及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為均不成立乙情，為王建凱所不爭執（見本院卷二第296頁）。查被上訴人於原審、本院及系爭刑案偵查中多次自承其有與王建凱就系爭土地成立系爭買賣契約（見原審卷第13頁，本院卷一第19
7、573、580頁），王建凱亦陳稱：林秋森、王存輔當時向伊表示要借用伊名義，將系爭土地以買賣過水之方式，即用伊名義過戶到別人，伊只是人頭，即給與伊10萬元，伊同意辦理等語（見本院卷一第201、202頁），堪認被上訴人與王建凱確實有就系爭土地之買賣達成合意即成立系爭買賣契約。又被上訴人主張系爭買賣契約為附有以系爭土地能夠貸款為停止條件乙節，查被上訴人於106年6月28日與王建凱合意買賣系爭土地後，即將系爭土地所有權狀、印鑑證明、印章等皆交付代書程美惠辦理，以供買方辦理貸款繳付買賣價金乙情，有程美惠代書簽收之證件收據可證（見原審卷第23頁），足見買方即王建凱須經由貸款始有能力支付買賣價金，則衡諸常情，若買方無法取得足夠之貸款以支付價金，賣方當然即無出賣系爭土地給賣方之意願，因此，被上訴人主張系爭買賣契約附有以系爭土地能夠貸款為停止條件乙情，應堪採信。再者，王建凱並未貸得足夠之資金繳付價金，且實際上無意貸款買受系爭土地，而係與林秋森、王存輔、李豪昌等人共同以買受系爭土地為詐欺手段，使被上訴人陷於錯誤，交付印鑑權狀等物，再持之向上訴人詐取金錢，已如前述，因此，足認系爭買賣契約之停止條件並未成就，系爭買賣契約不生效力，另王建凱既未能繳付價金，亦難認被上訴人有將系爭8筆土地移轉所有權登記予王建凱之意思，從而，系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為既未經被上訴人同意或授權，且被上訴人事後拒絕承認，是該物權行為無效。⒉綜上，被上訴人主張其與王建凱間就系爭土地之系爭買賣契
約關係及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為均不存在，應屬有據。是系爭8筆土地雖登記在王建凱名下，然被上訴人仍是系爭8筆土地之所有權人。㈣被上訴人之先位之訴及追加之訴，有無理由？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。
⒉查系爭抵押權設定行為既屬無效，系爭抵押權即不存在，則
系爭土地上有系爭抵押權之登記，構成對被上訴人就系爭土地所有權之妨害，因此，被上訴人本於系爭土地所有權人地位，依民法第767條第1項中段，請求確認附表一抵押權不存在；並請求上訴人塗銷附表一抵押權登記；及追加依同一規定，請求確認附表二抵押權不存在；並請求上訴人塗銷附表二抵押權登記，均有理由。又上訴人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、借據、收據、系爭本票、系爭300萬元支票及退票理由單，向新北地院聲請拍賣系爭土地，經系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），是系爭土地有遭上訴人持系爭拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地之危險，因此，被上訴人依民法第767條第1項後段，請求上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明就系爭2筆土地對被上訴人強制執行，亦屬有據。再者，被上訴人並未簽發系爭本票，其上被上訴人之簽名、印文，實係偽造，已如前述，從而，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人之系爭本票債權不存在，亦有理由。至於被上訴人請求確認附表一抵押權所擔保之債權不存在及確認上訴人就系爭本票對王建凱之本票債權不存在，以及追加請求確認附表二抵押權所擔保之債權不存在，顯無理由，均詳如前述。另被上訴人依據民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，既經准許，則其基於重疊合併，依民法第179條、第184條第1項前、後段、第185條、第113條規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌，併此敘明。
⒊按刑法第38條之3第1項規定「刑法第38條之物及第38條之1之
犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」；第2項規定「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」，其立法理由明載「刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦與被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。」，揭示對於國家沒收或追徵財產之執行，「第三人交易安全維護」及「犯罪被害人保護」，均優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則。又「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」；「依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。」，刑事訴訟法第133條第1項、第6項定有明文，則該條第6項規定刑事扣押有禁止處分之效力，復明定民事強制執行可不受刑事扣押妨礙，參諸增訂第6項之立法理由為：「扣押應具有禁止處分之效力，否則無從達到澈底剝奪犯罪所得，及兼顧善意第三人權益之保障」，足見於刑事犯罪所得扣押之情形，應考量被害人因犯罪所生之求償權之保障，善意第三人權益之保障，及澈底剝奪犯罪所得之目的，而視情形決定得否妨害強制執行程序。次按納稅義務人欠繳應納稅捐者，稅捐稽徵機關得就納稅義務人相當於應繳稅捐數額之財產，通知有關機關，不得為移轉或設定他項權利，稅捐稽徵法第24條第1項第1款定有明文，是該條款意旨在保全稅款之執行，與假扣押制度相似。
⒋查被上訴人與王建凱間就系爭土地之系爭買賣契約關係及系
爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為（僅系爭8筆土地已辦理移轉所有權登記）均不存在，已如前述，又系爭8筆土地上有因王建凱欠稅遭財政部北區國稅局依稅捐稽徵法第24條辦理禁止處分登記及臺灣桃園地方檢察署辦理禁止處分登記，此有土地登記謄本、財政部北區國稅局107年4月3日函可稽（見本院卷二第159至205、259至260頁），然揆諸前揭規定，前開臺灣桃園地方檢察署之禁止處分登記，應以被害人之保護為優先，至於財政部北區國稅局之禁止處分登記，被上訴人得基於所有權人之地位，對財政部北區國稅局提起救濟程序，排除該禁止處分登記，亦即塗銷系爭8筆土地之移轉所有權登記，仍屬可能。從而，王建凱於系爭8筆土地之所有權之登記，構成對被上訴人就系爭8筆土地所有權之妨害，因此，被上訴人本於系爭8筆土地所有權人地位，追加依民法第767條第1項中段，請求確認被上訴人與王建凱間就系爭8筆土地之買賣契約關係及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為均不存在；及王建凱應塗銷系爭所有移轉登記，均屬有據。另被上訴人其基於重疊合併，依民法第179條、第184條第1項前、後段、第185條、第113條規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌，併此敘明。
㈤按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條
件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件被上訴人先位之訴主張系爭抵押權不存在及上訴人對被上訴人之系爭本票債權不存在，以及請求塗銷系爭抵押權登記等，既經本院認定有理由，則其所為備位之訴，依民法第113條、第184條第1項前、後段、第185條規定，請求王建凱及李豪昌應連帶給付上訴人300萬元本息部分，即無審酌之必要。
五、綜上所述，被上訴人先位聲明依民法第767條第1項中段、後段之規定，請求上訴人⑴確認上訴人就被上訴人所有系爭2筆土地之系爭抵押權不存在。⑵確認上訴人對被上訴人之系爭本票之本票債權不存在。⑶上訴人應將附表一抵押權設定登記予以塗銷。⑷不得持系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明就系爭2筆土地對被上訴人強制執行，均有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（即請求確認附表一抵押權所擔保之債權不存在及確認上訴人對王建凱之系爭本票之本票債權不存在部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加依民法第767條第1項中段，請求確認被上訴人與王建凱間就系爭8筆土地之買賣契約關係及系爭8筆土地所有權移轉登記之物權行為均不存在；及王建凱應塗銷系爭8筆土地所有權移轉登記；以及請求確認附表二抵押權不存在；並請求上訴人塗銷附表二抵押權登記，均屬有據，應予准許；逾此部分之請求（即請求確認附表二抵押權所擔保之債權不存在部分），為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳筱蓉法 官 賴秀蘭附表一：
編號 土地地號 最高限額抵押權 1 新北市○○區○○段○○○○段9-1地號權利範圍全部、同小段9-2地號應有部分7分之1土地 1.登記次序：0000-000 0.登記日期：106年7月31日 3.登記字號：重樹登字第011210號 4.權利人：陳茂松 5.債權額比例：1/2 6.擔保債權確定期日：107年7月28日 7.債務人及債務額比例：王建凱，全部 8.擔保債權總金額：新臺幣450萬元 9.設定義務人：陳福生
2 同上 1.登記次序：0000-000 0.登記日期：106年7月31日 3.登記字號：重樹登字第011210號 4.權利人：王世統 5.債權額比例：1/2 6.擔保債權確定期日：107年7月28日 7.債務人及債務額比例：王建凱，全部 8.擔保債權總金額：新臺幣450萬元 9.設定義務人：陳福生附表二：
編號 土地地號 最高限額抵押權 1 新北市○○區○○段○○○小段1-270地號、同小段1-304地號、1-309地號及1-319地號權利範圍均全部、同小段1-271地號應有部分28分之1、同小段1-308地號、1-313地號及1-317地號應有部分各7分之1土地 1.登記次序：0000-000 0.登記日期：106年7月31日 3.登記字號：重樹登字第011210號 4.權利人：陳茂松 5.債權額比例：1/2 6.擔保債權確定期日：107年7月28日 7.債務人及債務額比例：王建凱，全部 8.擔保債權總金額：新臺幣450萬元 9.設定義務人：陳福生
2 同上 1.登記次序：0000-000 0.登記日期：106年7月31日 3.登記字號：重樹登字第011210號 4.權利人：王世統 5.債權額比例：1/2 6.擔保債權確定期日：107年7月28日 7.債務人及債務額比例：王建凱，全部 8.擔保債權總金額：新臺幣450萬元 9.設定義務人：陳福生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日
書記官 林淑貞