臺灣高等法院民事判決109年度上字第1307號上 訴 人 張春美訴訟代理人 洪銘徽律師
陳惠民律師被上訴人 周宗賢訴訟代理人 朱政勳律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年8月20日臺灣新北地方法院108年度訴字第2404號判決提起上訴，經本院於110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。本件被上訴人主張其為訴外人周進益之子、周弘澤(原名周郁富，下同）之弟，因周進益所共有坐落新北市○○區○○段000○000○0地號土地（下合稱系爭土地），遭上訴人之胞弟張紘源無權代理而以前開土地應有部分1200/10000，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）500萬元、抵押權期間30年之最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），後周進益於民國108年7月17日將其土地應有部分中之1527/10000出售並移轉登記予被上訴人，系爭抵押權已轉載於被上訴人共有土地之他項權利登記部內，其他登記事項欄亦有記載系爭抵押權之登記次序等情，為兩造所不爭執（本院卷第146頁）。則被上訴人主張系爭抵押權於周進益死亡時已確定，系爭抵押權於確定時並無任何擔保債權存在，如許其繼續登記，事實上已限制其就共有物所有權之完滿行使，使其所有權受侵害，而認得依民法第767條第1項中段規定，請求判命上訴人應塗銷系爭抵押權等語，顯係基於土地所有權能行使權利；至其所稱張紘源無權代理周進益設定系爭抵押權之效力不及於周進益、系爭抵押權於確定時無任何擔保債權存在等項，乃為本件訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。故上訴人抗辯：被上訴人並非系爭抵押權之抵押人，無提起塗銷抵押權登記事件之當事人適格云云，應無可取。
二、被上訴人主張：周弘澤趁與周進益同住並可取得周進益身分證、印鑑章及土地所有權狀之機會，於107年2月2日前某日，持偽冒周進益名義授權其代為申請印鑑證明之授權書（下稱0202授權書），向新北○○○○○○○○（下稱樹林戶政）申請取得周進益印鑑證明1紙後，於同年2月4日前某日，擅將前開周進益身分證、印鑑章、土地所有權狀及印鑑證明等資料，交付張紘源辦理系爭抵押權設立登記，上訴人、張紘源或周弘澤等，未經周進益之書面授權，先以不詳方式在「借款契約書（兼作借據）」（下稱0204借據）之連帶債務人欄內，偽造周進益署名及盜蓋印鑑章而偽造其印文，冒用周進益名義與上訴人、周弘澤簽立前開借據，及以不詳方式在「授權書（代辦抵押）」（下稱0204授權書）、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約）內，盜蓋周進益印鑑章而偽造其印文後，亦冒用周進益名義同意以系爭土地應有部分1200/10000設定最高限額抵押權予上訴人，由張紘源無權代理周進益，向樹林地政送件申請辦理系爭抵押權設定登記，而經樹林地政於同年2月12日為設定登記完畢。然周進益未曾向上訴人借款，亦未同意以不動產設定系爭抵押權予上訴人，張紘源不僅未獲周進益授權，復同時代理上訴人，顯然違反禁止雙方代理規定，周進益於108年11月19日原審言詞辯論期日已陳明不予同意，是張紘源之無權代理行為對周進益不生效力。縱認周進益對上訴人應負授權人之責任，惟系爭抵押權已於周進益109年12月21日死亡時確定，上訴人未曾依「0204借據」交付任何借款予周弘澤或周進益，該消費借貸契約應不成立。至張紘源於106年12月26日與周弘澤簽署代借據之切結書（下稱1226借據）後，所交付周弘澤之借款420萬元，並非上訴人所貸與，亦與事後上訴人與周弘澤、周進益所成立之「0204借據」契約關係無涉。張紘源既非本件抵押權人，其貸與周弘澤之420萬元借款亦不屬系爭抵押權擔保債權之範圍，上訴人復未舉證證明除「0204借據」外，於系爭抵押權設立後迄確定時止，有其他依借款、票據或本票保證之契約關係而對周進益取得債權之情形。可徵於系爭抵押權確定時，並無任何擔保債權存在，其從屬性已回復，不得單獨存在，上訴人拒不塗銷系爭抵押權，妨礙伊共有物所有權行使之完滿。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，求為判命上訴人應塗銷系爭抵押權之判決等語。
三、上訴人抗辯略以：周弘澤於106年12月26日與張紘源簽立「1226借據」，張紘源隨即交付現金20萬元及匯款400萬元予周弘澤，該金錢是伊所出，故伊與周弘澤間就前開420萬元成立消費借貸契約關係；後周弘澤無法依約於107年1月31日前清償債務，乃徵得周進益同意，由伊、周弘澤、周進益三方於107年2月4日簽立「0204借據」，約定由周弘澤向伊借款420萬元，並以系爭土地應有部分1200/10000設定抵押權予伊作為擔保，周進益同意擔任連帶債務人，並自行交付其向女兒周淑貞取回之印鑑章，供蓋用在前開借據、授權書、土地登記申請書上，而授權張紘源代辦系爭抵押權之設定登記，張紘源自為有權代理人。被上訴人並未舉證證明伊或張紘源等任何人有偽造周進益署名或盜蓋周進益印章之行為，即遽指張紘源為無權代理人，自屬無據。縱認張紘源所為係無權代理，然周進益長期將供辦理抵押權登記之身分證、印鑑章、土地所有權狀等重要文件交與他人保管，使伊誤信周進益已將代理權授與該保管物品之人，依民法第169條規定，周進益對伊應負授權人之責任。伊與周進益、周弘澤間既合意成立「0204借據」，且伊早於106年12月26日即經由張紘源交付借款420萬元予周弘澤，自已交付借款完畢，自對周弘澤有前開屬系爭抵押權擔保債權範圍之借款債權存在。系爭抵押權既約定債權確定期日為127年2月6日，且未約定以周進益之死亡為債權確定事由，自不因周進益死亡而確定。因周弘澤迄未返還前開借款，故系爭抵押權尚有擔保債權存在，且該最高限額抵押權迄未確定，其抵押權並不消滅，被上訴人訴請塗銷抵押權云云，應屬無據等語。
四、原審判決上訴人應塗銷系爭抵押權登記，上訴人提起上訴，聲明不服，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷第146至147頁）：
(一)周弘澤為周進益長子、被上訴人胞兄；張紘源則為上訴人胞弟。
(二)張紘源於107年2月9日上午11時40分，代理周進益、上訴人雙方，向樹林地政送件申請設定系爭抵押權，經地政機關以收件字號「樹資字第020360號」收件後，於同月12日為抵押權登記完畢。
(三)周進益於107年2月12日系爭抵押權設定當時，就系爭土地之應有部分均為4127/10000。
(四)周進益於108年6月21日出售系爭土地應有部分1527/10000予被上訴人，於同年7月17日為所有權移轉登記完畢。
(五)原審卷第263、265頁照片所拍攝之對象為周進益。
(六)於被上訴人購買並登記為系爭土地共有人後，系爭抵押權登記次序有在被上訴人應有部分登記次序的「相關他項權利登記次序」欄内予以記載。
(七)系爭抵押權設定之前，周進益之印鑑章最近一次變更日為106年4月25日。
(八)「0202授權書」、「0204借據」及「0204授權書」等文件原本上之周進益簽名筆跡，經原審送法務部調查局（下稱調查局）鑑定後，該局以特徵比對、側光檢查之鑑定結果，認為前開筆跡（編為甲1〜甲3類），與周進益當庭書寫筆跡、105年11月23日印鑑變更登記申請書及印鑑卡、106年4月25日印鑑變更登記申請書及印鑑卡、106年1112月1日印鑑證明申請書、108年4月26日印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書等文件原本上之周進益簽名筆跡(編為乙類），其筆劃特徵不同，甲類筆跡是否為同一人所寫或何人所寫，無法認定。
(九)「0204借據」及「0204授權書」等文件原本上之周進益印文，與本院所調取106年4月25日印鑑條（下稱0000000印鑑條）原本上之周進益印文，經調查局採重疊比對、特徵比對之鑑定結果，認為前開3印文相同，研判係出於同一印章。
六、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人主張系爭抵押權之設定未得周進益事前授權或事後承認，對周進益不生效力，有無理由？上訴人抗辯周進益有授權張紘源代理為系爭抵押權登記，應負授權人之責任，如認未授權，周進益亦應負表見代理人之責，是否有據？
(二)被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？
七、茲就兩造之爭點，本院判斷如下：
(一)「0204借據」為周進益同意書立；系爭抵押權設定登記為周進益授權張紘源辦理；前開債權行為及物權行為效力均及於周進益。
⒈本院就此部分爭點之判斷，所適用之法規及解釋如下：
⑴稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項定有明文。而債務人以自己之不動產為擔保，設定最高限額抵押權者，所擔保者固屬自己負擔之債務，若由物上保證人提供不動產為擔保，此際，擔保何人之債務即須由該物上保證人與抵押權人約定並登記之；究係擔保何人之債務，概依登記內容定之。
⑵稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，此觀民法第474條規定即明。另因交付金錢之原因多端，消費借貸契約之成立，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。而債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。至締約之當事人為何人，應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準。
⑶代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第
三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。而禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙方代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非當然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效。
⑷契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人
所蓋乃至授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。鑑於印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任。
⒉經查：
⑴系爭抵押權之設定登記，乃張紘源代理上訴人、周進益，於1
07年2月9日上午11時40分向樹林地政送件申請，於同月12日為抵押權登記完畢；後周進益於108年6月21日出售系爭土地應有部分1527/10000予被上訴人，於同年7月17日為所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執（本院卷第146頁），並有樹林地政108年9月9日新北樹地籍字第1085482095號函所附土地登記申請書、系爭抵押權設定契約所登記之最高限額抵押權設定內容可參（原審卷第45至60頁），堪認屬實。依此，周進益以其不動產設定系爭抵押權後，既讓與該不動產一部（即應有部分1527/10000）予被上訴人，上訴人之系爭抵押權不因此受影響，仍得就被上訴人受讓之應有部分行使抵押權，合先敘明。
⑵又「0204借據」、「0204授權書」等文件原本上之周進益印
文，與「0000000印鑑條」（本院卷第125頁）原本上之周進益印文，係出於同一印章乙節，此經本院囑託調查局鑑定無訛，有該局110年1月4日調科貳字第10903440060號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書及鑑定分析表可稽（本院卷第131至136頁），兩造對此並不爭執（本院卷第147頁）；參佐證人周進益於原審具結證稱：106年4月25日申請印鑑證明之申請書（即原證4）為伊所簽等語（原審卷第77頁），可徵「0000000」印鑑條上之印文，乃是周進益自行到樹林戶政辦理印鑑變更之結果。斟酌周進益原使用圓形印鑑章，後於106年4月25日自行變更其印鑑章為方形，業如前述；參佐證人周淑貞於原審具結證稱：伊保管之周進益印鑑章應該是方章；伊有陪父親辦理印鑑變更，變更後的印鑑章就是由伊保管，伊不確定變更前是否由伊保管等語（原審卷第397至398頁），核與證人周弘澤於原審具結所證：父親於106年、107年間因身分證遺失而補辦後，就把新的身分證跟印鑑交給伊妹妹周淑貞保管，父親如果需要這些東西會直接跟伊妹妹拿等語（原審卷第293頁），及證人即周進益配偶周陳雪玉所證：周進益那些東西（按指身分證、印章、印鑑證明及所有權狀正本）都是放在伊女兒那邊，已經放很久了，詳細時間伊不記得，伊先生要用的時候都會去跟伊女兒拿回來等語（原審卷第297至298頁），若合符節。堪認證人周淑貞、周弘澤、周陳雪玉前開證詞，應係實情。
⑶又證人周弘澤已於原審具結證稱：「0202授權書」乃周進益
簽名，及由周進益交付向周淑貞取回之印鑑章後交予伊蓋印，授權伊向樹林戶政申請印鑑證明之用，讓伊辦理抵押權設定；供辦理系爭抵押權設定登記之周進益身分證及所有權狀，為周進益交給伊辦理，設定抵押權時周進益有到場授權張紘源，因為張紘源他們是借方，抵押權是張紘源去辦理，伊有到場監督，怕張紘源未按約定內容設定，原審卷第97頁印鑑證明申請書是伊用周進益所簽「0202授權書」去辦理取得等語明確（原審卷第291至297頁），並經證人周陳雪玉於原審證稱：「0202授權書」是周進益簽的，伊在旁邊有看到等語在卷（原審卷第297至299頁）。審酌樹林地政於受理系爭抵押權設定登記之送件申請後，係經核對系爭抵押權設定契約、土地登記申請書上之周進益印文，與同時提出之周進益印鑑證明相符，始准許為抵押權之設立登記，此有前開申請書、系爭抵押權設定契約及印鑑證明可憑（原審卷第45至60頁）。準此，辦理系爭抵押權設定登記之印鑑證明，既為周進益授權周弘澤申請取得，且「0204借據」、「0204授權書」、土地登記申請書及系爭抵押權內之周進益印文均是使用周進益向周淑貞取回之印鑑章蓋印所得之真正印文，業如前述，足可推認上訴人主張「0204借據」乃依周進益之合意所成立，周進益以「0204授權書」授權張紘源代辦系爭抵押權之設定登記等語，應為可取。
⑷至被上訴人就其主張周進益證件及印鑑章是由周弘澤及周陳
雪玉保管，非由周淑貞保管，「0202授權書」、「0204借據」、「0204授權書」、系爭抵押權設定契約、土地登記申請書上之周進益印文，是他人擅自盜蓋周進益印鑑章所得等對己有利之事實，固舉證人周進益之證詞為憑（原審卷第75至81頁）；然因證人周進益關於其印鑑章是由何人保管、其有無以「0202授權書」授權周弘澤代其申請印鑑證明、其是否向周淑貞取回方形印鑑章後，交付周弘澤以供蓋用在「0202授權書」、「0204授權書」、「0204借據」、系爭抵押權設定契約及土地登記申請書等文件內等節之證詞，顯與證人周淑貞、周弘澤及周陳雪玉之前開證述有間，被上訴人就此部分並未提出其他證據以補強周進益證詞之真實性，則證人周進益之證詞是否為真，自屬有疑。則被上訴人僅執證人周弘澤、周淑貞就「0202授權書」、「0204授權書」、「0204借據」是否為周進益自行簽署乙事之部分證詞相異處，及舉證人周弘澤、周陳雪玉、周淑貞就周進益方型印鑑章是否由周淑貞保管乙事之部分證詞相異處，均與證人周進益之證詞不同等情，否認證人周弘澤、周陳雪玉、周淑貞所為證述之真正性，難謂有據。準此，本院因認證人周進益於原審所證：不知道為何系爭抵押權設定契約內有伊身分證及印鑑證明，伊身分證及印鑑證明均交給大兒子周弘澤及太太周陳雪玉保管，「0202授權書」、「0204借據」、「0204授權書」內之周進益均非伊所簽，未向上訴人借錢，不同意設定系爭抵押權給上訴人，沒有委託周弘澤申請印鑑證明、辦理抵押權設定云云，核與本院調查證人周淑貞、周弘澤、周陳雪玉等人證詞之結果有間，業如前述，卷內復查無可供證明證人周進益證詞方屬真正之其他補強證據可為佐證，故認證人周進益之證詞，尚不足以作為對被上訴人有利之唯一依據。是被上訴人前開主張，應屬無據。
⑸再者，雖「0202授權書」、「0204授權書」、「0204借據」
上之周進益簽名（調查局依序編為甲1、甲2、甲3筆跡），經筆跡鑑定結果，係認：前開甲1～甲3類筆跡與供比對之周進益簽名筆跡不同，且甲1～甲3類筆跡之筆畫邊線均有筆壓凹痕，研判係描寫之簽名筆跡，由於描寫筆跡已失書寫者原始、慣常之運比特性，故甲1～甲3類簽名筆跡是否為同一人所書，抑或何人所為，無法認定等語，有該局109年1月20日調科貳字第10903113310號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書可參（原審卷第199至203頁）。然周進益既有向周淑貞取回印鑑章後提供蓋印在前開私文書上之舉動，且有分別出具「0202授權書」予周弘澤，及出具「0204授權書」予張紘源之行為，業如前述，足徵前開甲類簽名縱非由周進益自行簽名，亦不能排除是由其授權他人代簽之結果。則斟酌前開私文書上之周進益印文均為真正，且上訴人已就周進益有為前開授權行為乙情為相當之舉證，至被上訴人主張前開周進益印文均為他人盜蓋印章所得云云則屬無據，亦如前述，應認前開私文書均應推定為真正，且可排除上訴人、張紘源或周弘澤盜用周進益印章之可能性。故上訴人主張：周進益確有與上訴人、周弘澤成立「0204借據」、系爭抵押權設定之契約關係，且已授權張紘源代理其送件申請辦理系爭抵押權設定登記等語，應為可取。
⒊從而，張紘源代理上訴人、周進益向樹林地政送件申請辦理系爭抵押權設定登記，經地政機關於107年2月12日登記完畢乙事，既為兩造所不爭執（本院卷第146頁），且周進益確有授權張紘源為前開代理行為乙情，亦經本院認定如前；足認張紘源前開代理行為，係獲上訴人、周進益之授權所為，並非無權代理，周進益自應負授權人之責任。縱證人周進益事後於原審陳述：不同意系爭抵押權繼續存在云云（原審卷第79頁），亦不影響系爭抵押權之成立生效。是被上訴人主張系爭抵押權設立登記為無效云云，應屬無據。
(二)系爭抵押權於周進益死亡時已確定；該抵押權確定時，因無任何擔保之債權存在，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權，為有理由。
⒈本院就此部分爭點之判斷，所適用之法規及解釋如下：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。
⑵民法第881條之11規定：「最高限額抵押權不因抵押權人、抵
押人或債務人死亡而受影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限。」同法第881條之12第1項第2款規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。」蓋最高限額抵押權之債務人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條第1項參照），故最高限額抵押權尚不因債務人之死亡而受影響。然民法第1148條第2項已規定改採概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，自應認於最高限額抵押權之債務人死亡時，原債權將不會繼續發生，是必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定（參見民法物權論（下冊），謝在全著，103年9月版）。
⑶最高限額抵押權於確定後，其從屬性回復，與普通抵押權同
；又依抵押權消滅之從屬性，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。此於最高限額抵押權亦無例外。故最高限額抵押權確定後，如抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。
⒉系爭抵押權設定登記乃周進益授權張紘源辦理，故張紘源代
理行為之效力及於本人周進益，已如前述；觀諸系爭抵押權之登記內容，可知該抵押權之債務人兼義務人僅周進益1人，其所登記擔保債權種類及範圍係「…包括債務人對抵押權人現在及將來本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證債務」乙情，有土地登記申請書、系爭抵押權設定契約及土地登記第一類謄本可稽（原審卷第47至53頁、第483至485頁）。可知系爭抵押權乃是周進益以自己之不動產為擔保而設定之最高限額抵押權，所擔保者乃屬自己負擔之債務，且惟有上訴人對周進益之債權，始為系爭抵押權擔保債權之範圍。茲查，周弘澤與張紘源於106年12月26日簽署「1226借據」後，雖經張紘源當場交付現金20萬元予周弘澤，及於同日以自己名義匯款400萬元予周弘澤而為借款之交付，此經證人周弘澤於原審到庭具結證稱：400萬元有匯款證明，20萬元是交付現金，現金是抵押權設定之後才拿到，400萬元的匯款時間伊不記得等語明確（原審卷第291至297頁），並有上訴人所提張紘源匯出匯款憑證（原審卷第119頁）、「1226借據」及本票（本院卷第225至227頁）可參，被上訴人對前開張紘源與周弘澤間成立消費借貸契約之事實並無異詞，僅爭執該借款債權乃屬周弘澤另於106年12月15日以自己不動產設定予上訴人之普通抵押權債權擔保之範圍而已（本院卷第214至215頁）。可徵周弘澤於106年12月26日自張紘源處取得之借款420萬元，乃張紘源依「1226借據」契約關係所交付，核與上訴人、周弘澤、周進益事後所簽「0204借據」三方契約無涉；依債之相對性，「1226借據」契約關係僅於周弘澤、張紘源間有效，應不及於上訴人。且觀系爭抵押權之登記內容，並無任何關於由周進益提供前開抵押物用以擔保周弘澤對上訴人或張紘源所負債務之約定（原審卷第121至123頁、第483至485頁）。是以，張紘源依「1226借據」契約關係對周弘澤所生420萬元借款債權，當不屬系爭抵押權擔保債權之範圍。
⒊又上訴人、周弘澤及周進益三方所簽「0204借據」，已約定
債務人要提供系爭土地應有部分1200/10000設定抵押權予上訴人，且周進益為該消費借貸契約之連帶債務人等情，業如前述；觀諸前開借據第1條記載上訴人借給乙方（周弘澤）420萬元，第2、3條記載應由乙方提供系爭土地應有部分1200/10000，向地政機關辦理第2順位設定抵押擔保等語，有該借據可參（原審卷第121頁）；佐以周進益始為系爭土地共有人，周弘澤則否，且同契約第6條另約定「本借款所稱義務人兼連帶債務人或連帶債務人均包括本抵押物其繼承人、受讓人、法定代理人、破產管理人、重整人、遺產管理人或債務清理人」，及第7條約定「義務人兼連帶債務人或連帶債務人保證所提供擔保物完全為合法所有，…」之情（原審卷第121頁），佐以周進益事後確有提供系爭土地應有部分1200/10000設定系爭抵押權予上訴人之結果；可知上訴人、周弘澤、周進益成立「0204借據」時，本意即約定以周進益共有之系爭土地應有部分作為抵押物，而非以周弘澤名下不動產為抵押。從而，周進益依「0204借據」契約關係所負擔之借款債務，自應屬系爭抵押權擔保債權之範圍。至被上訴人所稱：系爭抵押權非以周弘澤提供土地設定，且抵押權登記次序非第2順位抵押權，故「0204借據」不屬系爭抵押權擔保債權之範圍云云（本院卷第354至355頁），尚無可取。
⒋此外，上訴人抗辯：其就「0204借據」契約關係所負之給付
借款義務，已由其106年12月25日匯給張紘源金錢中之420萬元，經張紘源於翌（26）日交付周弘澤完畢，伊已交付「0204借據」所示借款完畢等語（本院卷第145頁），已為被上訴人堅決否認，並以前詞置辯。依前開說明，上訴人應就主張有利於己之事實先為舉證以實其說。經查：
⑴上訴人並非「1226借據」之當事人，已如前述，「1226借據
」之消費借貸契約關係僅於周弘澤、張紘源間有效，其效力不及於上訴人，上訴人不得逕執「1226借據」主張為周弘澤之債權人。
⑵又「0204借據」第1條係記載上訴人貸與周弘澤420萬元，當
場以現金全數交周弘澤親收訖等語（原審卷第121頁），核與上訴人所辯其於106年12月25日匯款468萬元予張紘源，再由張紘源於翌日交付現金20萬元及匯款400萬元予周弘澤等語不符，可知上訴人自認其於107年2月4日簽立「0204借據」後，並未依該第1條約定交付現金420萬元予周弘澤，自不得以前開借據第1條之約定，推定上訴人已有交付借款予周弘澤。⑶再上訴人固提出存摺為證（原審卷第117頁），抗辯其是於10
6年12月25日匯款468萬元予張紘源，張紘源翌（26）日才以其中420萬元交給周弘澤等語，被上訴人對此一匯款事實並無異詞。惟查，前開存摺紀錄固可證明上訴人與張紘源間有前述金錢往來情形，惟因交付金錢之原因多端，上訴人係匯款予張紘源，並非直接匯給周弘澤，且上訴人匯款予張紘源之時間、金錢數額，核與張紘源於翌日交付周弘澤之數額不同，亦核張紘源、周弘澤間以「1226借據」約定之借貸金額、借貸期間及借款交付方式不相符，難謂二者有何關連，上訴人復未提出其他足資證明已於匯款468萬元予張紘源當時或前、後數日，有另與周弘澤成立借款420萬元之消費借貸契約，且約定由其匯款給張紘源後轉交周弘澤之方式交付借款之證據為佐，本院自無從僅憑上訴人匯款予張紘源之舉，即推認周弘澤106年12月26日自張紘源處取得之420萬元，即為上訴人所貸與者。故被上訴人主張：周弘澤取得之420萬元是向張紘源所借，與上訴人無關等語，應為可取。
⑷此外，觀之「0204借據」內容，並無任何關於周弘澤係就依
「1226借據」向張紘源所借420萬元，同意直接向上訴人清償之約定或相類之記載（原審卷第121至123頁）；上訴人亦未提出證據證明張紘源有於107年2月4日前，將其依「1226借據」對周弘澤所生之借款債權讓與上訴人行使並已通知債務人周弘澤之情；至其所提其他證據亦不足以證明其有於簽立「0204借據」後已交付420萬元予周弘澤或周進益之行為，已如前述。從而，被上訴人主張上訴人並未依「0204借據」交付任何借款予周弘澤，其與周弘澤間之消費借貸契約不成立等語，應係實情。至上訴人就此部分之抗辯，則屬無據。
⒌末查，系爭抵押權登記之債務人周進益已於109年12月21日死
亡，有其戶籍謄本可稽（本院卷第257頁），又系爭抵押權雖僅約定擔保債權確定期日為127年2月6日，而未另約定以抵押人之死亡為原債權確定之事由，有系爭抵押權設定契約可參（原審卷第53頁），兩造對此亦無異詞。依前開說明，系爭抵押權雖不因周進益之死亡而受影響，惟因繼承人需對周進益之遺產進行清算程序，故應認自周進益死亡後，系爭抵押權之原債權已不會繼續發生，合於民法第881條之12第1項第2款規定之最高限額抵押權確定事由，系爭抵押權因而確定。系爭抵押權既已確定，其擔保債權即於確定時歸於特定，僅有於確定時已存在且符合約定之擔保債權範圍及債務人標準者，始為系爭抵押權之擔保債權；系爭抵押權之從屬性已回復，並應進行擔保債權額之結算。茲張紘源依「1226借據」交付周弘澤之420萬元，既不屬系爭抵押權債權擔保之範圍，且上訴人並未依「0204借據」交付借款予周弘澤、周進益，核與消費借貸契約成立要件未合；上訴人復未證明自系爭抵押權登記時起，迄周進益109年12月21日死亡時止，除「0204借據」外，其與周進益間有無發生其他因借款、票據或本票保證等一定法律關係，而使其對周進益取得其他債權存在，已如前述，足認系爭抵押權於確定時，確無任何擔保債權存在，基於該確定抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。
⒍從而，系爭抵押權於本件被上訴人起訴時固尚未確定，惟於
本院事實審辯論終結前，既已發生債務人周進益死亡之確定情事而使系爭抵押權歸於確定，業如前述，則被上訴人主張系爭抵押權消滅後，上訴人未自行塗銷登記，其得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權等語，應為可取。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求判命上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條規定為本件訴訟費用之裁判。
九、本件事證已臻明確，兩造對於系爭抵押權已轉載於被上訴人所購買系爭土地應有部分項下乙事，已於本院表示不爭執（本院卷第118頁、第147頁），則被上訴人另聲請向樹林地政函查上情，並命樹林地政說明轉載之依據云云（本院卷第323頁），自無再予調查之必要；又被上訴人於準備程序終結後，另聲請調取原法院民事執行處另案107年度司執字第110913號執行事件卷宗（債務人周陳雪玉、周弘源），欲調查上訴人是否以本件420萬元借款（即原審卷第117至123頁所示被證1、2、3，及本院卷第225至227頁所示上證4）列入其另案抵押權（樹資字第148540，擔保債權1200萬元普通抵押權）之擔保債權範圍乙節，核與本件爭點之認定無涉，應無調查之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 湯美玉法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 莊智凱