臺灣高等法院民事判決109年度上字第1331號上 訴 人 余日章訴訟代理人 呂冠勳律師
翁方彬律師被上訴人 蘇彩雲（即郭正喜承受訴訟人）
郭家菱（即郭正喜承受訴訟人）
郭哲瑋（即郭正喜承受訴訟人）共 同訴訟代理人 林秀香律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國109年7月23日臺灣基隆地方法院108年度訴字第574號第一審判決提起上訴，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。
二、查，本件上訴人提起上訴後，被上訴人郭正喜於民國000年0月00日死亡，其繼承人為其配偶即蘇彩雲，及其子女即郭哲瑋、郭家菱，有卷附死亡證明書、戶籍謄本可參（見本院卷第85至91頁）可稽；上訴人業於109年11月17日具狀依首揭規定向本院聲明蘇彩雲、郭哲瑋、郭家菱承受訴訟（見本院卷第83至84頁），依上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：訴外人曾伯叡與郭正喜係參與同一詐騙集團，前於108年8月間，先由曾伯叡以假名黃博凱至伊家中謊稱欲為其節稅或以高價仲介伊名下之骨灰罐塔位及生前契約(下合稱生前契約)，並佯稱為了解伊之資力及進行過戶程序，竟取走伊名下坐落基隆市○○區○○段000地號土地(應有部分100000分之1467）及同段0000建號建物即門牌基隆市○○區○○街00號0樓房屋（與上開土地下合稱系爭不動產）所有權狀原本，又令伊交付印鑑章以辦理印鑑證明，將系爭不動產設定擔保債權金額新臺幣（下同）266萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予郭正喜；再於同年8月22日載伊至公證人彭莉婷事務所，施以詐術使高齡且幾無意思能力之伊陷於錯誤，而與郭正喜簽訂借款金額為180萬元借款契約書(下稱系爭借款契約)，及簽立發票日為108年8月22日、未載到期日、票面金額為180萬元本票（下稱系爭本票）；惟伊實際上並無向郭正喜借款180萬元及設定系爭抵押權之意，且郭正喜亦未曾交付借款180萬元與伊，兩造間並無系爭借款契約存在，故系爭本票之原因關係即上開消費借貸關係既不存在，系爭本票債權即不存在，且系爭抵押權所擔保包含借款及本票債權均為不存在，依從屬性原則，系爭抵押權亦不成立，伊應得依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記等情。爰依民事訴訟法第247條及民法第767條規定，提起本件訴訟，求為判決㈠確認被上訴人所持系爭本票債權不存在；㈡確認兩造間系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係不存在；㈢確認兩造間系爭抵押權設定契約不成立；㈣被上訴人應塗銷系爭抵押權登記(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述)。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人所持系爭本票債權不存在。㈢確認兩造間系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係不存在。㈣確認兩造間系爭抵押權設定契約不成立。㈤被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：郭正喜係單純從事民間借貸，並非詐騙集團成員，業經臺灣基隆地方檢察署檢察官不起訴確定認定在案，系爭借款之資金來源則為郭正喜向金融機構擔保貸款；上訴人因週轉所需，經人介紹向郭正喜借款180萬元，經上訴人以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予郭正喜為擔保後，雙方再於108年8月22日共同至公證人處簽訂系爭借款契約，及由上訴人簽發系爭本票為擔保後，郭正喜即交付180萬元現款與上訴人，上訴人並當場點收無誤，此情均經公證人全程拍攝，郭正喜亦無取回上開借款，系爭借款契約已成立，系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在，上訴人本件請求均無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，上訴人為系爭不動產之所有權人，系爭不動產於108年8月21日經設定系爭抵押權與郭正喜；並於108年8月22日共同至公證人彭莉婷事務所，簽訂借款金額為180萬元之系爭借款契約，上訴人亦於同日簽發系爭本票等情，有卷附土地及建物登記謄本、基隆市地政事務所函附土地登記申請書及抵押權設定契約書、公證書、借款契約書、本票可佐(見原審卷第13至20、99至109頁，本院卷第245至261頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係是否存在？㈡系爭本票債權是否不存在？㈢系爭抵押權設定契約是否成立？上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲論述如下：
㈠、系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係是否存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第 2722號民事判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人抗辯上訴人於108年8月22日與郭正喜簽訂借款金額為180萬元之系爭借款契約，郭正喜並已於同日交付系爭借款180萬元與上訴人等情，有卷附公證書、借款契約書、系爭本票為證（見本院卷第247至255、261頁）；細觀系爭借款契約及系爭本票之簽立日期均為108年8月22日，金額亦皆為180萬元，上訴人復自承系爭借款契約及系爭本票均為上訴人所親自簽立（見本院卷第298頁），堪認被上訴人抗辯上訴人與郭正喜間於108年8月22日業已成立系爭借款之契約關係，已非全然無憑；又證人即公證人彭莉婷於原審時曾到庭證稱略以：伊辦理系爭借款契約公證時有詢問上訴人到事務所之目的，上訴人說要借錢，伊有向上訴人說明公證書所附的系爭借款契約書、系爭本票及領款確認書等文件之意義，上訴人亦表示其清楚，伊並看著上訴人親自在上開文件上簽名，公證時伊之助理有在旁拍攝，桌上的金錢上訴人有拿走等語屬實（見原審卷第242至243頁），並有卷附當日郭正喜交付借款與上訴人點收之照片可佐（見原審卷第161頁），益徵雙方借貸意思表示合致，且郭正喜亦已交付系爭借款契約之借款與上訴人；是以，被上訴人抗辯兩造間業已成立系爭借款契約關係，應非無據。
⑵、至上訴人主張伊係受佯稱黃博凱之曾伯叡詐欺，方於108年8月22日前往公證事務所公證系爭借款契約，公證過程粗糙，伊並未出於自由意志所為完整之意思表示，此受詐欺所為之借貸意思表示得依法撤銷，且當日伊僅有摸到180萬現金，然實係由曾伯叡取得後由詐欺集團朋分，伊並未收到借款云云。惟公證人彭莉婷所提供公證當日之錄影光碟經原審及本院實際勘驗內容略為：公證人向上訴人確認年籍資料，上訴人皆能清楚回答，公證人詢問上訴人當日陪同之男子為何人，上訴人回稱為「孫子」；公證人確認上訴人是否是要向郭正喜借款，上訴人回答「對」，公證人再確認是否為借款180萬元，上訴人答「對」，而後公證人說明約定月利率；公證人向上訴人表示約定半年後要還，上訴人回答「對」，公證人確認還款日期為109年2月21日；公證人詢問上訴人借180萬元的用途，上訴人答「購買土地」，公證人再詢問是投資嗎，上訴人回答「對」；公證人稱半年後要還，並稱有提供1筆抵押擔保品，上訴人身旁男子即拿出所有權狀，公證人檢視不動產所有權狀後，向上訴人提示，告知上訴人這是擔保品，是土地權狀跟房子，如果日後還不出來要被拍賣，上訴人回答「這個沒有辦法，如果還不出來只有拍賣」，公證人說明擔保的範圍包含利息、違約金，並告知違約金之計算方式；公證人並向上訴人說明要簽本票予郭正喜，若有還款會退還本票；郭正喜拿出借款一疊100萬、一疊80萬現金，公證人向上訴人稱錢要保管好，上訴人身旁男子向上訴人說「爺爺我幫你把錢放著」，上訴人答「對」，並向該男子說「小黃你點」，上訴人並有用手撥點桌面上的現金，稱「這是100萬、這是80萬」等情（見本院卷第162至164頁，原審卷第293至294頁）。由上開簽立系爭借款契約之公證過程可知，上訴人意識及表達能力正常，且清楚當日借款之對象、金額，亦能說明借款之目的，復知悉無法如期還款所設定之擔保不動產將被拍賣，並有點收郭正喜所交付180萬元借款之情，尚難認上訴人意思表示能力欠缺，或係遭詐欺而簽立系爭借款契約。
⑶、再者，上訴人縱使係遭曾伯叡以假名黃博凱佯稱得高價仲介買賣骨灰罐塔位及生前契約，為取得投資資金方以系爭借款契約向郭正喜為借貸，然此一錯誤應僅屬其欲向郭正喜借貸意思表示之動機錯誤，而非借貸之意思表示錯誤。且按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之，倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地。查，尚無積極足夠之證據可資認定郭正喜有何參與曾伯叡所屬詐欺集團之不法行為，有卷附臺灣基隆地方檢察署檢察官109年度偵字第3237號不起訴處分書可參（見本院卷第187至191頁）；且郭正喜名下有數筆不動產，其借貸與上訴人之180萬元款項，亦係由其向金融機構擔保借款而來等情，有卷附遺產稅免稅證明書、國泰人壽理財型借還款查詢明細及帳戶交易資料可參（見本院卷第207至219頁）；堪認被上訴人抗辯郭正喜係單純從事民間借貸，並非詐騙集團成員等情，應屬可採；則郭正喜主觀上並無何詐欺上訴人之故意，縱使上訴人因自身受曾伯叡以可投資獲利為幌，誤認需有借款之必要，而為系爭借款契約之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，衡之前開說明，亦無從依民法92條第1項撤銷其為系爭借款契約之意思表示；至上訴人點收郭正喜交付之180萬元借款後，縱因其自身受曾伯叡之詐欺，誤認曾伯叡得代其投資，而可能將所借款項交由曾伯叡取走，然此亦係上訴人於取得借款後所為，上訴人以此主張其未收受郭正喜所交付之上開借款云云，實難可採。
⑷、依上說明，上訴人於108年8月22日與郭正喜簽訂借款金額為180萬元之系爭借款契約，郭正喜並已於同日交付系爭借款180萬元與上訴人，雙方於該日簽立之系爭借款契約所示之180萬元消費借貸關係應屬存在；上訴人尚難以其借貸之目的係因受曾伯叡佯稱可投資獲利，誤認需有借款之必要此一動機錯誤，而主張受詐欺為系爭借款之意思表示，自不得依民法第92條撤銷其系爭借款契約之意思表示；且上訴人已點收郭正喜交付之180萬元借款，縱其後上訴人將所借款項交由曾伯叡取走，然此亦係上訴人於取得借款後所為，而非借款未交付；是以，本件上訴人訴請確認系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係不存在，應無理由。
㈡、系爭本票債權是否不存在？承上所述，系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係應屬存在，上訴人係於簽立系爭借款契約時同時簽發同面額之系爭本票予郭正喜以擔保借款之清償，則系爭本票之原因關係既屬存在，且上訴人亦尚未清償系爭借款契約債務，其訴請確認系爭本票債權不存在，亦難可採。
㈢、系爭抵押權設定契約是否成立？上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有據？⒈按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、查系爭不動產上所設定之系爭抵押權係蓋印上訴人之印鑑章向基隆市安樂地政事務所提出設定登記申請，登記擔保之債務為上訴人對郭正喜現在（包括過去所負尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，擔保債權確定期日為109年8月8日等情，有卷附基隆市地政事務所函附系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見原審卷第93至109頁），上訴人亦不否認上開文書上「余日章」印章之真正，是由形式觀之，足徵上訴人已同意系爭抵押權之設立登記。
⑵、況上訴人與郭正喜簽立系爭借款契約並經公證當日，公
證人已向上訴人確認系爭借款契約有設定不動產擔保品，且上訴人亦自陳知悉日後無法還款，擔保品將被拍賣，業已認定如前；復公證當日上訴人亦有簽立設定系爭不動產作為系爭借款契約擔保之其他約定事項及切結書（見本院卷第257至259頁），上訴人並未爭執該等文件為其所親簽（見本院卷第298頁），堪認系爭借款契約債權應為系爭抵押權所擔保；則上訴人既知悉系爭抵押權之設定，且系爭抵押權亦有擔保之債權存在，上訴人以雙方無系爭抵押權設定及借貸之合意，及系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不成立為由，訴請確認系爭抵押權設定契約不成立，及依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，即均無理由。
五、從而，上訴人依民事訴訟法第247條及民法第767條規定，訴請㈠確認被上訴人所持系爭本票債權不存在；㈡確認兩造間系爭借款契約所示180萬元消費借貸關係不存在；㈢確認兩造間系爭抵押權設定契約不成立；㈣被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴人仍執前詞指謫原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 李佳姿