臺灣高等法院民事判決109年度上字第265號上 訴 人 蘭陽觀海渡假村社區管理委員會法定代理人 温秀英訴訟代理人 林世超律師被 上訴人 翁黛玉訴訟代理人 游敏傑律師
賴可欣律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年12月18日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第269號第一審判決提起上訴，本院於109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人已於民國（下同）108年12月間變更為簡枝增，復於109年3月間變更為温秀英，經其等分別具狀檢附宜蘭縣五結鄉公函各1件聲明承受訴訟（見本院卷㈠第23至25頁、第145至147頁），核無不合，先予敍明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人係由坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號（下稱446地號）土地上之A棟大樓（下稱A大樓）區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，上訴人於原審起訴主張A大樓坐落之446地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，就被上訴人所有同段278地號（下稱278地號，重測前為ＯＯＯ段ＯＯＯ小段23地號）土地上如原判決附圖所示編號A（面積431.72平方公尺）部分之土地（下稱系爭通道）之土地有通行權存在，依民法第787條規定，原起訴聲明請求：
「㈠確認上訴人就被上訴人所有278地號土地上之系爭通道有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人通行系爭通道，不得為妨礙阻撓通行之行為。」，嗣於上訴程序中，更正上開起訴聲明為：「㈠確認A大樓住戶就被上訴人所有278地號土地上之系爭通道有通行權存在。㈡被上訴人應容忍A大樓住戶通行系爭通道，不得為妨礙阻撓通行之行為。」（見本院卷㈡第207頁），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依首揭規定，自非為訴之變更或追加。
三、次按當事人於第二審上訴程序固不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，應例外准許其提出，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定自明。查上訴人固於本院始提出建商邦聯建設股份有限公司（下稱邦聯公司）於土地及房屋預購契約書與買受人約定同意提供278地號土地面寬至少10公尺供A大樓住戶通行（下稱系爭協議），被上訴人標買278地號土地時已明知該土地有部分做道路使用，基於後手取得之權利不得大於前手之法理，被上訴人負有繼續容忍A大樓住戶通行系爭通道之主張，惟A大樓住戶就系爭通道是否有通行權存在，自原審起即為兩造爭執之重點，且上訴人於原審已主張A大樓於興建前、後，即由建商洽請系爭土地所有人提供系爭通道供A大樓住戶車輛、大型垃圾車、雲梯消防車通行，所述與446地號就系爭通道有無通行權存在之爭點有關，原因基礎事實相同，無礙於程序之終結及當事人權益之保障，若不允許上訴人提出此等新主張，嚴重影響上訴人之權益，亦顯失公平，復據被上訴人於本院言詞辯論期日表示就上訴人提出上開新主張合於民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定乙節，於程序上不再爭執（見本院卷㈡第343頁），是上訴人於本院提出上開新主張，於法有據，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊係A大樓區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，A大樓係訴外人邦聯公司於86年間興建完成之地上14層建物，A大樓經由後方之ＯＯ路1段112巷道（下稱112巷道）雖能通往公路，惟112巷道遭兩旁住戶違法搭蓋雨遮棚架，寬度不足以供雲梯消防車、大型垃圾車、吊車進入446地號土地，不符A大樓之防火、防災、避難及安全需求，致不能為通常之使用，多年來借由278地號土地上之系爭通道對外通行至公路，且邦聯公司於預購契約書與買受人約定同意提供278地號土地面寬至少10公尺供A大樓住戶通行（即系爭協議），被上訴人經由法院拍賣取得278地號土地之所有權，其明知該土地有部分做為道路使用仍拍定買受，基於後手取得權利不得大於前手之法理，即負有繼續容忍A大樓住戶通行系爭通道之義務。詎被上訴人買受278地號土地後，竟自107年12月11日起不准車輛通行，爰依系爭協議約定或民法第787條規定，請求確認A大樓住戶就系爭通道有通行權存在，及命被上訴人應容忍A大樓住戶通行278地號土地上之系爭通道，不得有任何妨礙阻撓通行之行為（未繫屬本院部分，不另贅述）。
二、被上訴人則以：伊非預購契約書之當事人，且預購契約書之約定內容，並非278地號土地所有人無償提供系爭通道供446地號土地通行使用之約定，伊不受系爭協議之拘束，況A大樓之建造執照、使用執照原即設計由該大樓後方之112巷道，經同段439、436地號等土地往西與五濱路1段相通，446地號土地並非袋地等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠確認A大樓住戶就被上訴人所有278地號土地上之系爭通道有通行權存在。㈡被上訴人應容忍A大樓住戶通行系爭通道，且不得有任何妨礙阻撓通行之行為。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：
上訴人在第一審之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。 ㈡上廢棄部分：⒈確認A大樓住戶就被上訴人所有278地號土地上系爭通道有通行權存在。⒉被上訴人應容忍A大樓住戶通行系爭通道，且不得有任何妨礙阻撓通行之行為。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第256頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人係由446地號土地上A大樓區分所有權人選任住戶若干
人為管理委員所設立之組織，A大樓係邦聯公司於86年間興建完成之地上14層建物，446地號土地未與公路直接聯絡。㈡被上訴人於107年8月3日經由法院強制執行程序拍定取得278
地號土地所有權，於同年8月23日辦理所有權登記，並於同年11月張貼公告稱278地號土地上之系爭通道自同年12月11日起開始整地回復農用，不准車輛通行等語。
㈢A大樓於申請建築線指定時，係由大樓後方112巷道經同段439、436等地號土地往西連接至ＯＯ路1段，通路寬度為6公尺。
㈣A大樓以112巷往西聯絡濱海公路之通行路線，通行至西方後
側後，如欲通行進入建築基地，右轉彎最窄處寬約5.18公尺，且兩側住戶搭有違建棚架；如以136巷往西聯絡濱海公路，最窄處為4.47公尺（見原審卷第253頁複丈成果圖），且需穿過同社區B大樓共用騎樓，經由397、398、138、440至445地號土地通行至A大樓，但於原審判決後445地號土地經地主設置圍籬，現無法通行。
五、上訴人主張A大樓住戶依系爭協議及民法第787條規定，就被上訴人所有系爭土地上之系爭通道有通行權存在，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點為：㈠上訴人主張建商邦聯公司同意提供278地號土地面寬至少10公尺供A大樓住戶通行，被上訴人標買系爭土地時已明知278地號土地有部分做為道路使用，基於後手取得權利不得大於前手之法理，被上訴人應繼續容忍A大樓住戶通行使用系爭通道，有無理由？㈡上訴人主張112巷道不足以供A大樓之防火、防災、避難及安全需求，依民法第787條規定，446地號土地得通行278地號土地上之系爭通道，是否可採？本院判斷如下：
㈠上訴人主張建商邦聯公司同意提供278地號土地面寬至少10公
尺供A大樓住戶通行，被上訴人標買系爭土地時已明知278地號土地有部分做為道路使用，基於後手取得權利不得大於前手之法理，被上訴人應繼續容忍A大樓住戶通行使用系爭通道，有無理由？⒈上訴人主張建商邦聯公司同意提供278地號土地面寬至少10
公尺供A大樓住戶通行，且於83年間，當時278地號土地所有人即邦聯公司實際負責人李阿茂即開闢系爭通道，並於A大樓興建完成後供A大樓住戶通行使用乙節，固據上訴人提出278地號土地重測前登記簿謄本、異動索引、82至85年之航照圖、土地預購契約書及房屋預購契約書為證（見本院卷㈠第253至263頁、第265頁、第325至332頁、第268至293頁、第359至371頁、本院卷㈡第5至72頁），然為被上訴人否認，且查：
⑴上訴人所提邦聯公司與買受人林金梧、陳素份間所簽土
地預定買賣契約第3條固記載：「本土地款包括土地現值、土地增值、公共使用之道路、道路鋪設、整地等及有關開發土地其他費用等總值」等語（見本院卷㈠第271頁、本院卷㈡第3條），然查該土地預購契約書第1條載明：「買賣土地標示：座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○段○○○○號地號（或日後經合併或分割後改稱之新地號）等地號內之基地，亦即甲方所購買台北芭達雅附件所標示黃金海岸特區L棟4樓（林金梧）/D棟9樓（陳素份），所應持有之土地，確實面積以地政機關登記完竣之所有權狀為標準。」等語（見本院卷㈠第271頁、本院卷㈡第3條），可知買受人買受之標的為其等所有建物坐落之基地，參以林金梧、陳素份及其他A大樓買受人均未曾登記取得278地號土地所有權，此為兩造所不爭執，並佐以A大樓於申請建築線指定時，係由大樓後方112巷道經同段439、436等地號土地往西連接至ＯＯ路1段，通路寬度為6公尺，而非自始即設計規劃由278地號土地上之系爭通道通行至公路，是上訴人所提上開土地預購契約書既不足以證明278地號土地所有人同意提供446地號土地上之A大樓住戶使用系爭通道，亦不足以證明A大樓買受人向建商邦聯公司買受標的包括278地號土地上系爭通道所在地所有權或約定使用權。
⑵又上訴人所提房屋預購契約書第9條第4項固約定：「本
社區增設公共設施用地（ＯＯＯ小段二三地號）（按即重測後278地號土地），歸管理委員會，依第一順位設定抵押，無限期使用，但爾後該土地所發生的一切稅捐（包括將來過戶之增值稅）、什支等費用將歸全體住戶分擔給付。」等語（見本院卷㈠第289頁、本院卷㈡第22頁），將278地號土地約定歸管理委員會依第一順位設定抵押，並無限期使用，惟參以自82年間當時邦聯公司實際負責人李阿茂登記取得278地號土地時起迄今，未曾有任何地上權、地役權等用益物權之登記，堪認該約定應屬債權利用契約之約定，不具物權性，除當事人另有特約外，不足以對抗第三人。是系爭通道固位於上開房屋預購契約第9條第4項約定歸上訴人管理之公共設施用地範圍內，但因該約定僅具債權效力，僅存在於邦聯公司與買受人間，且由A大樓於申請建築線指定時，係由大樓後方112巷道經同段439、436等地號土地往西連接至ＯＯ路1段，通路寬度為6公尺，而非自始即設計規劃由278地號土地上之系爭通道通行至公路，實不足以證明278地號土地所有人有同意提供該土地上系爭通道供A大樓通行使用，況上訴人所舉證據並不足以證明上開房屋預購契約第9條第4項約定效力及於278地號土地所有權之繼受人，是該約定對於107年8月3日經由法院強制執行程序拍定取得278地號土地所有權之被上訴人而言，自不生拘束力，不能以之作為A大樓住戶通行使用被上訴人所有278地號土地上系爭通道之正當權源。
⒉雖被上訴人係於法院執行程序標買取得278地號土地所有權
，固知該土地上有道路存在，仍願購買，惟僅可認被上訴人知悉278地號土地有他人占用通行但不知基於何權利而占用通行，尚不能以拍賣公告載明278地號土地之使用現況記載278地號土地「部分為道路」等情（見原審卷第31頁），逕認被上訴人於標買時即已知悉邦聯公司與買受人間有系爭協議或房屋預購契約書第9條第4項約定之存在，遽謂其為惡意受讓人。且土地登記謄本、拍賣公告均未顯示278地號土地有何用益物權登記，則被上訴人當無法藉此得知該土地所有權有何限制，亦難謂被上訴人不知系爭通道係基於何權利占有之情與經驗法則相悖，益徵被上訴人並非惡意受讓人，並無後手取得權利不得大於前手法理之適用，邦聯公司與買受人間所為系爭協議或房屋預購契約書第9條第4項約定，自無從對抗被上訴人。
⒊綜上，上訴人主張建商邦聯公司同意提供278地號土地面寬
至少10公尺供A大樓住戶通行，被上訴人標買系爭土地時已明知278地號土地有部分做為道路使用，基於後手取得權利不得大於前手之法理，被上訴人應繼續容忍A大樓住戶通行使用系爭通道云云，無足採信，不足為有利於上訴人之認定。
㈡上訴人主張112巷道不足以供A大樓之防火、防災、避難及安
全需求，依民法第787條規定，446地號土地得通行278地號土地上之系爭通道，是否可採？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。是鄰地通行權之要件為：㈠土地與公路無適宜之聯絡、㈡為通常使用所必需、㈢須非因土地所有人任意行為。
⒉經查，A大樓為邦聯公司於86年間興建完成之地上14層建物
，於申請建築線指定時，A大樓坐落446地號土地，係由大樓後方以112巷道經同段439、436等地號土地往西連接五濱路1段等情，為兩造所不爭執，並有使用執照、土地登記謄本及A大樓經112巷道至公路之Google查詢資料在卷可證（見原審卷第25頁、第151至152頁、第167、169頁），足認A大樓於興建之始，即已有與公路聯絡之設計，並因此取得合法建造執照及使用執照，並非與公路無適宜之聯絡。
⒊雖上訴人主張112巷道因遭巷道兩旁住戶搭蓋雨遮棚架，寬
度不足以供雲梯消防車、大型垃圾車、吊車進入446地號土地，不符A大樓之防火、防災、避難及安全需求，致不能為通常之使用云云，惟查A大樓於申請建築線指定時，即設計規劃由大樓後方以112巷道經同段439、436等地號土地往西連接ＯＯ路1段，並因此取得建造執照、使用執照，已如前述，堪認A大樓起造人於申請使用執照、建築執照時，應有取得112巷道經同段439、436等地號土地所有人之使用同意，且於興建之始，應有符合當時防火、防災、避難及安全需求，又上訴人主張112巷道不敷使用係因遭兩旁住戶搭建雨遮棚架，且尚需通行440、441地號土地云云，固據其引用宜蘭縣羅東地事務所複丈成果圖為證（見原審卷第253頁，下稱系爭成果圖），然由A大樓連接112巷道之現有道路係位於系爭成果圖446、438、439、440、441地號土地上黃色虛線標示部分，其寬度既大於439、436地號土地寬度，堪認應符合A大樓興建時及取得使用執照時之防火、防災、避難及安全需求，至112巷道遭兩旁住戶搭蓋雨遮棚架占用，自應由相關主管機關依建築法處理（參照「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」（下稱系爭指導原則）第3條第1項，見原審卷第311頁），於發生緊急危難時，為避免危險所必要，自亦得予以破壞，尚難據此即認A大樓與公路因情事變更而與公路無適宜之聯絡。
⒋另上訴人主張A大樓為14層樓建築物，依102年7月22日內政
部修正之系爭指導原則第2條第3項規定，供雲梯消防車救災活動之空間需求為寬8公尺、長20公尺以上，固據其引用宜蘭縣政府消防局108年10月3日宜消救字第1080013553號函及所附系爭指導原則為證（見原審卷第309、311頁），惟查系爭指導原則規定內容，係為因應消防救災工作所須空間及設施，由中央主管機關內政部為統一規格化規定，並分列各工作細項函由各級主管機關辦理，以檢討修正都市計畫有關道路寬度及道路截角規定、審議都市計畫擬訂、變更及通盤檢討、非都市土地之審議及開發案件、道路之修築改善、救災動線管理、建築執照審核等等，性質上對一般人民權利義務關係並不生直接效力，尚非屬因法律變更致A大樓須變更其通行處所為系爭通道之情形。且依宜蘭縣政府消防局106年辦理A大樓消防搶救演練計畫、搶救部署圖及火災搶救指揮作業兵棋推演（見原審卷第315至329頁），A大樓為獨棟鋼筋混凝土結構建築物，二側為空地未鄰隔住家，正面是ＯＯ路十米路寬，消防栓在ＯＯ路1段112巷口、ＯＯ路99號，由五結分隊出發經由親河路、五濱路直接抵達現場約需3分鐘，初期由消防人員佔據ＯＯ路1段112巷消防栓利用雙節梯人員進入射水搶救、搜索，利用61車作中繼供水，執行搶救作業，附近為道路無延燒之虞，但有向上竄燒之可能，若有火勢向外竄，即由五結61車正面射水及飛火警戒，若有擴大延燒，五結11再配合正面攻擊，五結61中繼供水，防止擴大延燒，如有擴大延燒現象，立即請求羅東分隊支援，假設8樓大量冒出濃煙，因A大樓由於道路狹窄，高空作業車不宜進入搶救，故不須派遣高空作業車等語（見原審卷第315至325頁），及宜蘭縣政府消防局人員林耿宇於原審108年5月25日至A大樓現場履勘時陳述該日到場消防車輛為雲梯車，以目前A、B大樓所在地路寬及高度，均無法使用此類車輛救災，應是水箱車到場，再視狀況連接大樓之連結送水管救災，水箱車的大小與到場雲梯車之寬度、高度相同，先前A、B大樓防災演練時均是以上開方法演練等語（見原審卷第207頁），並佐以原審法院請消防人員駕駛雲梯車行經136巷穿過B大樓共用騎樓，經由A、B大樓間前方空地可抵達A大樓前方，據消防人員稱如此即可救災等情，亦有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第211頁至221頁）。足認關於A大樓之防火、防災、避難及安全需求，因所在地路寬及高度，無法使用雲梯車，消防救災原則上不派雲梯車，水箱車係自112巷進入，但必要時，水箱車與雲梯車亦均得自136巷穿過B大樓共用騎樓，經由A、B大樓間前方空地可抵達A大樓前方為救災，無須經由278地號土地，是上訴人主張須經278地號土地上之系爭通道，始能供消防救災之雲梯消防車通行至A大樓云云，無足採信。
⒌另上訴人主張大型垃圾車無法經由112巷道進入云云，為被
上訴人否認，且上訴人未舉證以實其說，縱如上訴人主張大型垃圾車無法進入，A大樓住戶亦得以經112巷道步行至大型垃圾車停放處，或委請清潔公司清運，或請地方政府派遣得順利通過112巷且符合清運數量需求之其他垃圾車進入等方式處理，尚難據此認定A大樓住戶有通行被上訴人所有278地號土地系爭通道之必要。至上訴人主張為維護A大樓設置於頂樓之排煙機設備，需委請廠商以吊車自278地號土地上之系爭通道進入才能進行云云，固據其提出108年12月27日現場照片及估價單為證（見本院卷㈠第53至57頁），惟此部分核屬修繕建築物或其他工作物而有使用鄰地之必要，依民法第792條規定，須得鄰地所有人允許，鄰地所有人不允許者，得訴請法院以裁判定之，尚非屬A大樓住戶因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形。
⒍綜上，446地號土地並非與公路間無適宜之聯絡，致不能為
通常之使用，是上訴人主張依民法第787條第1項規定，就被上訴人所有278地號土地上系爭通道有通行權存在，請求確認A大樓住戶就系爭通道有通行權存在，及命被上訴人應容忍A大樓住戶通行278地號土地上之系爭通道，不得有任何妨礙阻撓通行之行為，於法均屬無據，不能准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭協議約定或民法第787條第1項之規定，請求確認A大樓住戶就系爭通道有通行權存在，及命被上訴人應容忍A大樓住戶通行278地號土地上之系爭通道，不得有任何妨礙阻撓通行之行為，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。