臺灣高等法院民事判決109年度上字第277號上 訴 人 謝易勝
陳蓮花共 同訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 上訴 人 陳愷妍
陳淑芬共 同訴訟代理人 王廸吾律師複 代理 人 倪華德律師上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國108年12月20日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2405號第一審判決提起上訴，本院於109年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人謝易勝負擔五分之二、餘由上訴人陳蓮花負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人於第二審行言詞辯論時，始提出新攻擊或防禦方法，如有民事訴訟法第447條第1項但書及第463條準用第276條第1項各款規定情形，尚不生失權效果。上訴人於原審及本院準備程序時，均未主張依民國105年7月15日與被上訴人陳愷妍（下稱陳愷妍）、訴外人彭崇治簽訂之普濟唯那斯醫院醫美中心合作協議書（下稱系爭協議書）第7條第1項第3款、第8條第1項規定終止契約，於本院言詞辯論期日，始援引上開規定終止契約，請求被上訴人返還投資款（見本院卷第
148、156頁），被上訴人雖不同意，然本院審酌上訴人前揭主張不甚延滯訴訟，且有助於紛爭一次解決，如不許其提出顯失公平，合於民事訴訟法第447條第1項但書第6款、第276條第1項第4款規定，自應許其提出，應先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人陳淑芬（下稱陳淑芬）邀集伊等投資大陸雲南省昆明市普濟唯那斯醫院醫美中心（下稱昆明醫美中心），並以其女即陳愷妍亦參與投資，致伊等陷於錯誤，於105年7月15日與陳愷妍、彭崇治簽訂系爭協議書，約定陳愷妍為投資負責人及轉讓其於昆明醫美中心所佔股份12％，共計新臺幣（下未註明幣別者同）272萬4000元由上訴人陳蓮花（下稱陳蓮花）承購，並委由陳愷妍代為處理；陳蓮花再將其中4％計90萬8000元、2％計45萬4000元依序移轉給上訴人謝易勝（下稱謝易勝）、訴外人彭崇治，陳蓮花則保留6％計136萬2000元（下稱系爭投資案）。伊等已依約出資90萬8000元、136萬2000元（下合稱系爭投資款），詎被上訴人未依約提出財務報表並分配盈餘，對伊等詢問投資狀況亦支吾其詞。陳愷妍於同年10月2日始與訴外人譚翠華、葉文彬、陳美玲（下稱譚翠華等3人）簽訂昆明醫美中心共同經營合夥契約書（下稱系爭合夥契約書），出資額各為人民幣133萬元，股權各4分之1，持有股份數與系爭協議書所載不符，陳愷妍於105年7月15日稱轉讓其昆明醫美中心股份12％乙情，核屬虛偽，本件投資事業顯為不實，伊等自得依民法第92條規定撤銷締結系爭協議書之意思表示；又被上訴人迄未依約提出財務報表並分配盈餘，經伊等限期催告履行，均未獲置理，已構成給付遲延，伊等依民法第254條及類推適用民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本送達作為解除系爭協議書或終止兩造間委任關係之意思表示；伊等亦得依系爭協議書第7條第1項第3款、第8條第1項規定終止系爭協議書，並依民法第259條、第179條規定請求返還系爭投資款等情。爰依上開規定擇一求為命被上訴人給付謝易勝90萬8000元、陳蓮花136萬2000元，及均加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭投資案係上訴人主動向伊等表示欲插股投資陳愷妍所持有昆明醫美中心25％股份中之12％，陳愷妍乃以低於市價之價格轉讓持股予陳蓮花，且系爭投資款均交予昆明醫美中心現場負責人即訴外人彭耀暉，用於昆明醫美中心之裝修及購置器材、藥品等，嗣昆明醫美中心因聘無執刀醫師致未能正式營運，並無詐欺情事；系爭協議書約定陳愷妍與上訴人、彭崇治共同經營昆明醫美中心事業及共負盈虧，屬合夥契約性質，陳愷妍無提出財務報表及分配利潤之義務，兩造間亦無委任關係存在，上訴人不得撤銷、解除或終止系爭協議書，其請求伊等返還系爭投資款亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付謝易勝90萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應給付陳蓮花136萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第84至85頁）：
㈠上訴人與陳愷妍、彭崇治於105年7月15日簽訂系爭協議書，
約定陳愷妍轉讓昆明醫美中心所占股份之12％，共計272萬4000元由陳蓮花承購，並委由陳愷妍代為處理；陳蓮花將其中4％計90萬8000元移轉給謝易勝、另2％移轉給彭崇治計45萬4000元，陳蓮花自己保留6％計136萬2000元。謝易勝、陳蓮花均已依約出資90萬8000元、136萬2000元。
㈡陳愷妍於105年10月2日與譚翠華等3人簽訂系爭合夥契約書，
共同出資人民幣532萬元（每人各出資人民幣133萬元）經營昆明醫美中心事業。
㈢上訴人於108年3月5日寄發存證信函限期催告被上訴人應提出財務報表並分配盈餘，已送達被上訴人。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人主張依民法第92條規定，以受詐欺為由撤銷締結系爭
協議書之意思表示，並依民法第179條規定請求返還系爭投資款，有無理由？㈡上訴人依民法第254條規定解除系爭協議書，並依民法第259
條、第179條規定請求返還系爭投資款，有無理由？㈢上訴人得否類推適用民法第549條第1項規定，或依系爭協議
書第7條第1項第3款、第8條第1項約定終止系爭協議書，並依民法第179條規定請求返還系爭投資款？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人未舉證受詐欺而締結系爭協議書並交付系爭投資款，
其主張撤銷該受詐欺意思表示，依民法第179條規定請求返還系爭投資款，為無理由：
⒈按民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不
實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照）。
又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉上訴人雖主張：伊與陳愷妍於105年7月15日簽署系爭協議書
，陳愷妍另與他人於105年10月2日始簽訂系爭合夥契約書，且系爭協議書與系爭合夥契約書所載陳愷妍出資額度不同，因認系爭投資案不實云云。惟：
⑴被上訴人抗辯：陳愷妍與譚翠華等3人原計畫至浙江省金華市
籌設醫美診所，申請案遲未獲相關機關核可；經陳立偉（即陳蓮花之子）引薦彭耀暉，並表示彭耀暉在昆明之人脈關係良好，可協助經營醫美中心相關事宜，謝易勝並與被上訴人前往雲南省昆明市參觀普濟醫院及認識彭耀暉等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第197頁、本院卷第86頁），證人陳立偉亦證稱：「我擔任消防分隊長認識陳淑芬，並介紹彭耀暉給陳淑芬認識，彭耀暉算是當地地陪，是彭崇治的弟弟，彭耀暉建議陳淑芬去昆明看投資環境，陳淑芬與謝易勝去昆明看，說那邊不錯有市場，我信任陳淑芬，覺得系爭投資案可以投資，但我身為公務員不方便，就將相關投資訊息告知陳蓮花，不是陳淑芬直接告訴陳蓮花」等語（見原審卷第221至230頁），可見陳蓮花決定參與系爭投資案前根本未受被上訴人邀約，且系爭投資案係因陳立偉介紹彭耀暉認識陳淑芬後，始依彭耀暉建議改至雲南省昆明市投資醫美中心。
⑵陳愷妍與譚翠華等3人互約出資至雲南省昆明市開設昆明醫美
中心，約定合夥資本額共計人民幣532萬元，陳愷妍以現金出資人民幣133萬元、占25％股份等情，有系爭合夥契約書可稽（見原審卷第123頁）；而依系爭協議書第5條第1項約定，可知系爭投資案係陳愷妍轉讓其昆明醫美中心所占股份之12％，共計272.4萬元，由陳蓮花承購，陳蓮花除保留6％計13
6.2萬元外，將4％計90.8萬元分配予謝易勝，2％計45.4萬元分配予彭崇治（見原法院108年度北司調字第545號卷《下稱調字卷》第13頁）；參以上訴人不爭執陳愷妍原與譚翠華等3人計畫至浙江省金華市經營醫美診所，嗣原投資計畫改為在昆明市普濟醫院開設醫美中心，上訴人始與陳愷妍簽訂系爭協議書之時間序（見原審卷第197頁、本院卷第86頁），按諸合夥為債權契約，不以書面為之為必要，祇要二人以上互約出資以經營共同事業者，不論事前同意或事後追認，均可認為成立合夥契約。顯然陳愷妍係將其與譚翠華等3人合夥經營昆明醫美中心事業所占25％持股轉讓其中12％股份予陳蓮花，再由陳蓮花分別將4％、2％持股分配與謝易勝、彭崇治。
至陳愷妍與譚翠華等3人於105年10月2日簽署系爭合夥契約，無非係以保全其契約之證據為目的，上訴人徒以系爭合夥契約書晚於系爭協議書簽訂時間，否認陳愷妍與譚翠華等3人在簽署系爭合夥契約書前已達成共同投資醫美中心之約定，且兩者所載陳愷妍出資額度不同，因認系爭投資案不實，已嫌無憑。
⑶上訴人復自承：系爭協議書簽訂前，陳淑芬曾帶謝易勝於105
年6月13日至6月15日前往昆明參觀等語（見本院卷第100頁），且不爭執昆明醫美中心於105年12月初裝修完成，並於同年12月25日進行試營運各節（見原審卷第197頁、本院卷第86頁）；證人陳立偉亦證稱：「伊於105年12月20日曾前往昆明之診所，當時是陳愷妍帶伊前往，伊有看到已經裝潢好的大廳、沙發椅，現場情況如被上訴人提出現場照片所示，伊亦看過陳愷妍提供之廣告傳單及醫美中心平面圖，對系爭投資款已交付彭耀暉無意見」等語（見原審卷第224至226頁），且有被上訴人提出醫美中心廣告傳單、平面圖、現場照片、簡報等佐憑（見原審卷第247至261頁），足見確有籌設昆明醫美中心之事實；參以兩造不爭執系爭投資案係在昆明市普濟醫院開設醫美中心，並由彭耀暉擔任現場負責人，負責處理租約、購買器材及藥品等經費支出及擔當對話窗口等情（見原審卷第197頁、本院卷第86頁），益見系爭投資款確用於系爭協議書第2條所約定之投資事業即昆明醫美中心。上訴人空言被上訴人未實際出資，復未舉證被上訴人以當地既存診所謊稱本件投資事業，所提前揭醫美中心資料與投資事業無關，縱被上訴人就所辯系爭投資款以地下匯兌方式交付彭耀暉，或葉文彬醫師因其他股東不同意其於試營運後開出每月100萬元高價底薪，致未能正常營運，相關單據均由彭耀暉保管各節不能舉證或舉證尚有疵累，仍不得推論上訴人主張被上訴人虛構系爭投資案，致其陷於錯誤締結系爭協議書而交付系爭投資款等語為真。
⒊準此，上訴人未舉證被上訴人有何虛構系爭投資案施用詐術
之行為，亦未舉證系爭投資款未用於設立昆明醫美中心經營投資事業，自難認係受詐欺陷於錯誤締結系爭協議書而交付系爭投資款，則上訴人主張依民法第92條規定撤銷系爭協議書締約意思表示，並依民法第179條規定請求返還系爭投資款，洵非有據。㈡上訴人依民法第254條規定解除系爭協議書，為不合法，進而
依民法第259條、第179條規定請求返還系爭投資款，為無理由：⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，在兩造就其意思表示真意有爭執時，即應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣，一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院108年度台上字第876號判決意旨參照）。
⒉經查：依系爭協議書第2條、第5條第1項約定，可知上訴人與
彭崇治投資標的係陳愷妍與譚翠華等3人合夥經營之昆明醫美中心，並出資承接陳愷妍轉讓昆明醫美中心所占股份之12％；第5條第2項約定：「投資期間各投資人的出資為共有財產，不得隨意請求分割；投資終止後，各投資人之出資仍為個人所有，屆時予以返還」、第6條約定：「投資各方共同經營、共同勞動、共擔風險，共負盈虧。一、盈餘分配：以醫美中心盈餘分成後之利潤為依據，按比例分配…三、投資債務先以投資財產償還，投資財產不足清償時，以醫美中心虧損分擔後之債務為依據，按比例承擔」等詞（見調字卷第13至15頁），依陳愷妍與上訴人締結系爭協議書所預求之經濟目的及欲發生之法律效果等綜合以觀，陳愷妍係與上訴人、彭崇治達成合意，以分受陳愷妍與譚翠華等3人實際所營昆明醫美中心事業之營利、損失為其經濟目的，並按陳愷妍轉讓之持股比例分受營業利益、分擔營業損失。復以第10條約明系爭投資案之解散事由及清算程序，核系爭協議書性質應屬合夥契約，而與委任契約乃受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事務（民法第528條參照），該契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，兩者迥不相同，自無將系爭協議書性質類推適用民法委任規定之餘地。上訴人徒以系爭協議書第1、2、3條均係約定投資，並非約定合夥或合資，被上訴人未定期向伊提出相關報告及文件，伊未實際經營事業，因認系爭協議書當事人真意並非合夥，而屬無名契約並類推適用民法委任規定等語，即非可採。
⒊上訴人雖主張：陳愷妍依系爭協議書第4條約定為系爭投資案
負責人，負責執行投資企業事務，違反第6條第1項定期將財務報表轉知投資人及將盈餘按比例分配之義務，伊得依民法第254條規定解除系爭協議書，請求被上訴人依民法第259條規定返還系爭投資款等語。惟：陳淑芬非系爭協議書之當事人，縱陳立偉證稱：上訴人在其辦公室簽約並交付系爭投資款給陳愷妍、陳淑芬等語（見原審卷第225頁），仍難逕謂陳淑芬應依民法第259條規定返還系爭投資款。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；至契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段及第254條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院90年度台上字第2216號判決意旨參照）。上訴人主張陳愷妍擔任系爭投資案負責人，依系爭協議書第6條第1款約定應定期將財務報表轉知投資人及將盈餘按比例分配之義務，並未就確定時間予以規範，上訴人於108年3月5日寄發存證信函限期5日通知陳愷妍應依約定分配盈餘並提供歷來所有財務報表，於同年3月21日送達等情，有該存證信函、郵件回執可稽（見調字卷第21至27頁），僅係自108年3月27日起負遲延給付責任，上訴人並不因陳愷妍此項遲延給付當然取得契約解除權，上訴人未再定相當期限催告陳愷妍履行，即依民法第254條規定以起訴狀繕本送達解除系爭協議書（見調字卷第8頁），尚難認上訴人已合法解除契約，其進而依民法第259條、第179條規定請求被上訴人返還系爭投資款，均非有據。
㈢系爭協議書性質屬合夥契約，上訴人不得類推適用民法第549
條第1項規定，或依系爭協議書第7條第1項第3款、第8條第1項約定終止系爭協議書後，逕依民法第179條規定請求返還系爭投資款：⒈按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係
終止時，應明確報告其顛末，上開規定於合夥人之執行合夥事務準用之，此觀民法第680條準用第540條之規定即明。陳愷妍依系爭協議書第4條第1項、第2項第5款規定，擔任系爭投資案負責人，負責執行包括處理昆明醫美中心相關事務之投資企業事務，負有定期提出系爭投資案財務報表並向上訴人報告之義務，如有不履行情事，上訴人僅得依民法第675條規定隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱系爭投資案之賬簿，或經其他全體合夥人同意，準用民法第674條第2項規定解任陳愷妍；且系爭協議書性質屬合夥契約，與委任契約迥異，上訴人繳納系爭投資款，依民法第668條之規定，為合夥人全體之公同共有。非經全體合夥人同意，系爭協議書不能因上訴人所為終止系爭協議書之意思而使其消滅，上訴人於合夥清算前，亦不得請求合夥財產之分析，請求返還系爭投資款（民法第682條規定參照）。則上訴人主張類推適用民法第549條第1項規定終止系爭協議書，於法尚有未合；其進而依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭投資款，即乏其據。
⒉系爭協議書第7條第1項第3款、第8條第1項約定：「退資：1
、自願退資：投資的經營期限內，有下列情形之一者：…⑶發生投資人難以繼續參加投資企業的事由。投資協定未約定投資企業的經營期限，投資人在不給企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退資，但應當提前30日通知其他投資人…」、「…投資人有退資的權利」（見調字卷第15、17頁）。
準此，系爭協議書性質係屬合夥且未定有存續期間，合夥人雖得隨時聲明退資（退夥），但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應提前30日通知其他投資人，否則不生退資（退夥）之效力。上訴人於109年6月30日言詞辯論期日始當庭援引上開約定為終止系爭協議書之意思表示（見本院卷第148、156頁），核係聲明自願退資（退夥）之意思表示。上訴人未舉證業已依上開約定通知彭崇治，縱陳愷妍擔任系爭投資負責人，依系爭協議書第4條第2項各款約定，亦無代理彭崇治之權，可見上訴人未向全體合夥人為退資（退夥）之意思表示，復未於30日前通知其他合夥人，尚難認已依上開約定發生自願退資（退夥）之效力。又依系爭協議書第7條第1項約定：「…退資清算，其他投資人應當與該退資人按照退資時的投資企業的財產狀況進行清算，退還退資人的財產份額；退資時有未了結的投資企業事務的，待了結後進行清算…」等詞（見調字卷第15頁），上訴人未舉證業已依上開約定進行退資清算，復未證明系爭協議書投資標的即昆明醫美中心係未受虧損之情形，自不得請求返還系爭投資款。是上訴人執此約定終止系爭協議書，請求返還系爭投資款，亦無憑採。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第92條、第254條、類推適用民法第549條第1項規定，或依系爭協議書第7條第1項第3款、第8條第1項約定為撤銷、解除或終止系爭協議書之意思表示，依民法第259條、第179條規定請求被上訴人給付謝易勝90萬8000元、陳蓮花136萬2000元各本息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 陳欣怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。