臺灣高等法院民事判決109年度上字第218號上 訴 人 宜蘭縣冬山鄉農會法定代理人 賴金龍訴訟代理人 黃正淮律師被 上訴 人 鄺振安訴訟代理人 陳穩如律師被 上訴 人 黃啓藯上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年10月31日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第41號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人鄺振安就被上訴人黃啓藯原所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地及其上同段○○建號即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○號建物，於民國一０六年四月二十五日設定之第二順位新臺幣參佰萬元最高限額抵押權，所擔保之債權逾新臺幣貳佰陸拾肆萬元部分不存在，及於民國一０七年四月三日所設定之第三順位新臺幣參佰萬元最高限額抵押權，所擔保之債權不存在。
臺灣宜蘭地方法院一０七年度司執字第六四０二號強制執行事件於民國一０七年十二月二十二日所製作分配表，次序七超過新臺幣貳萬壹仟壹佰貳拾元之分配金額；次序九超過新臺幣貳佰陸拾肆萬元之分配金額；次序十新臺幣貳佰萬元之分配金額，均應予剔除，改分配予上訴人及臺灣新光商業銀行股份有限公司。
其餘上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定代理人原為蔡東海，嗣變更為賴金龍，茲據賴金龍聲明承受訴訟，有民事辯論意旨狀、宜蘭縣政府函、當選證明書、委任狀等附卷可稽（見本院卷第357-364頁），核無不合，應予准許。按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審請求：㈠確認被上訴人鄺振安就被上訴人黃啓藯所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地及其上同段00建號即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路00號建物（下稱系爭房地）設定之第2順位之新臺幣（下同）300萬元最高限額抵押權（下稱系爭第2順位抵押權），第3順位之300萬元最高限額抵押權（下稱系爭第3順位抵押權，與系爭第2順位抵押權合稱系爭抵押權）所擔保之債權500萬元不存在；㈡原法院107年度司執字第6402號求償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）就民國107年12月22日所製作之分配表（下稱系爭分配表）中所列鄺振安如附表一所示之分配金額均應予剔除，並就此剔除部分改分配予上訴人等語。嗣於本院審理時，變更第二項聲明之後段為：並就分配結果彙總表中分配之396萬2,914元按普通債權金額比例分配予上訴人及臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行，見本院卷第157-159頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
黃啓藯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其就黃啓藯部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面本件上訴人於原審起訴及本院主張：㈠系爭房地原為黃啓藯所有，市價約800萬元，其上已有宜蘭縣員山鄉農會（下稱員山農會）設定第1順位之本金564萬元最高限額抵押權，系爭抵押權均以鄺振安為債權人而設定，被上訴人間之債權本金高達500萬元，卻未使用銀行商業本票或書立借據，顯有違一般商業往來之交易常態。黃啓藯與鄺振安間並無本票債權債務關係，鄺振安聲明參與分配提出之如附表二所示本票（合稱系爭本票）並無本票裁定，亦無實際借貸資金流向證明，且在系爭執行事件之系爭房地查封後始密集數日簽立多張本票，其等本票債務之真實性實有疑慮，其等間之行為係通謀虛偽之意思表示，被上訴人間之本票債權自始不存在，鄺振安當然不得參與分配。又系爭房地於106年11月間經查封，鄺振安於106年4月設定之抵押權擔保債務即已確定，竟復設定系爭第3順位抵押權，實不合常理。且黃啓藯於107年5月23日已知系爭房地遭查封，後並夥同訴外人春天不動產經紀業社（下稱春天不動產）合夥股東即訴外人陳文慶至伊處查詢債務，故被上訴人稱不知情被查封不足採信。春天不動產利用行政執行署塗銷查封登記與原法院重新查封登記之時間差，再次設定最高限額抵押權，足見被上訴人間通謀製造假債權以逃避執行。另鄺振安應知其對黃啓藯之債權本金及利息數額，然鄺振安於107年7月16日陳報借款金額為600萬元，足見其陳報不實，且其設定之抵押權為本金最高限額抵押權，即其最多只得請求其最高金額額度，故其所謂利息部分捨棄不陳報應無可採。被上訴人為使拍賣價額免被債權人分配領走，以假債權、假本票方式參與分配拿回不動產現值減少損失。再者，本件借貸亦係存在於春天不動產與黃啓藯間，鄺振安稱春天不動產將本票讓與鄺振安，並將借款契約轉由鄺振安出面擔任債權人，與陳文慶之流水帳需經過春天不動產記帳士即訴外人許玉珠相矛盾，且依票據法第14條規定，鄺振安自不得主張本票債權存在，亦不得主張最高限額抵押權所擔保之債權，縱黃啓藯有向鄺振安設立抵押權登記，亦需鄺振安有債權存在，方受抵押權保障，然本件鄺振安取得之票據，係由春天不動產而來。爰訴請確認被上訴人間就系爭房地之抵押權登記所擔保之本票債權不存在，並依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，聲明：⒈確認鄺振安就黃啓藯所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在；⒉系爭執行事件就系爭分配表中所列鄺振安如附表一所示之分配金額均應予剔除。並就分配結果彙總表中分配之396萬2,914元按普通債權金額比例分配予上訴人及新光銀行。㈡原審未嚴謹適用民法第881條之1第1、2項之規定，其適用法律
顯有錯誤。原審一面認定黃啓藯是向春天不動產借款，是春天不動產對黃啓藯存有系爭借款，另一面又謂最高限額抵押權人為鄺振安即為系爭借款之債權人，得以行使抵押權優先受償，前後論說矛盾不合。且春天不動產及陳文慶、鄺振安等於放款時明知黃啓藯已受伊聲請法院強制執行中，且知悉該借款係用於賭博，顯然有害伊之債權受償，卻仍增加設定高額抵押權且不斷出借鉅款，原審疏而未察。
被上訴人方面：
㈠鄺振安則以：
⒈黃啓藯第一次至春天不動產申請民間借貸，並同意提供系爭房
地設定第2順位抵押權時，經春天不動產查明系爭房地之第1順位抵押權之借款餘額約為284萬元，並評估系爭房地之價值約為800萬元，故認為可先設定最高限額抵押權300萬元。後因黃啓藯之系爭房地經他人查封，故在106年4月14日春天不動產先行借貸200萬元，以償還前順位抵押權人債權，並可塗銷查封，黃啓藯旋於借款當日簽署同額本票，以充借據，其中161萬元交由代書即訴外人李秀娟，供其代償及憑以辦理相關塗銷抵押、設定抵押事項，餘39萬元則由黃啓藯用於繳付利息、手續、代書及設定費用，另有餘額4萬元由黃啓藯領回。另於106年11月間黃啓藯因欠繳行政罰鍰，致其不動產又遭行政執行署查封，黃啓藯再向春天不動產申請借款，經評估後，認系爭房地扣除第1順位之抵押債權及前開300萬元後，尚有額度可供借支，借支金額僅約為200萬元，故黃啓藯再另行設定最高限額抵押權300萬元之額度予鄺振安，此時點早於上訴人對系爭房地為強制執行之時間，後春天不動產向宜蘭監理站繳納黃啓藯之罰款後，行政執行署於107年3月31日撤銷查封，然本次原借款額度僅為20萬元，嗣陸續再借支180萬元予黃啓藯，伊已證明將借貸款項交付與黃啓藯，系爭本票為有效存在。又系爭房地雖於107年4月18日即遭查封，然鄺振安及春天不動產並不知情。系爭房地因上訴人未向行政執行署聲請併案執行，而係向原法院聲請強制執行，致系爭房地於春天不動產辦理系爭第3順位抵押權時，處於無查封狀態，是以，鄺振安對系爭房地所為之抵押權設定，自屬合法。
⒉春天不動產之合夥人就合夥事業負無限清償責任，不論係以春天不動產借出之金額，而借用伊名義擔任債權人，或直接係由伊擔任債權人，均無損於債權之真正及債權存在之事實。在春天不動產同意借款予黃啓藯之時，已負擔履行支付借款金額之債務，故由鄺振安取得黃啓藯於借款時所開立、用以充作借據之系爭本票，其抵押債權自屬存在。上訴人以春天不動產與鄺振安屬不同權利主體為由，認鄺振安對黃啓藯無債權，誠屬誤會。且縱本件原由春天不動產借出款項予黃啓藯，而將本票債權移轉予鄺振安，並以鄺振安為抵押權人，亦符合債權移轉之規定，於法亦無違誤。黃啓藯設定予鄺振安之抵押權，合法有效，且成立時間均在上訴人聲請強制執行之前，自無通謀虛偽設定以規避上訴人強制執行之可能。又伊資金係由股東而來，故伊收回債權時，亦需返還於各股東，自無票據法第14條之適用，故系爭本票債權及抵押債權均確實存在且屬合法有效。且上訴人自承黃啓藯係向春天不動產借款，本件無上訴利益等語，資為抗辯。㈡黃啓藯則以：伊是去春天不動產借錢，與陳文慶接洽，確認春天不動產有在借二胎貸款，伊都是跟陳文慶辦理融資，都是在春天不動產拿錢給伊，鄺振安也有把伊要借的款項交給伊，自106年4月開始向春天不動產分8次借款，共借500萬元，系爭房地設定最高限額抵押權予鄺振安係為擔保系爭本票之債權，第一次的200萬元是因為要清償之前向別人之借款，要清償該債權，也是向融資公司借款，其用途為借款100萬元給伊弟弟做生意，但伊弟弟利息都沒有繳納，故系爭房地被查封，才去問春天不動產是否可以融資。第一次借款是要去還100萬元的債務及利息，清償後連同手續費再交還給伊。後來再借款100萬元，也是給現金。107年4月間6次借款200萬元之用途是因為賭博賭輸了，20幾年來上訴人沒有向伊催討，若伊要逃避，早就將房子過戶了，伊向春天不動產借款非於法院強制執行後，春天不動產均係拿千元鈔借給伊。伊於105年2月26日、同年8月23日簽發之本票是因為伊向他人借錢而簽發，春天不動產幫伊處理與訴外人謝門良之債務後取回，而放在春天不動產等語，資為抗辯。
原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，聲明：
㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。
㈡確認鄺振安就黃啓藯所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在。
㈢系爭執行事件就系爭分配表中所列鄺振安如附表一所示之分
配金額均應予剔除。並就分配結果彙總表中分配之396萬2,914元按普通債權金額比例分配予上訴人及新光銀行。
被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭房地原為黃啓藯所有，系爭房地抵押權設定及查封歷程如下：
⒈黃啓藯於94年6月13日以員山農會為債權人，設定第1順位之本金564萬元最高限額抵押權。
⒉黃啓藯於105年2月26日以謝門良為債權人，設定第2順位抵押權（見原審卷第99頁地籍資料）。
⒊黃啓藯於105年8月18日以馮姓訴外人為債權人，設定第3順位抵押權（見原審卷第99頁地籍資料）。
⒋謝門良及馮姓訴外人設定之上開抵押權，於106年4月25日均以清償為原因塗銷（見原審卷第101頁地籍資料）。
⒌黃啓藯於106年4月25日以鄺振安為債權人，設定系爭第2順位抵押權。
⒍系爭房地於106年11月9日為查封登記，於107年3月31日塗銷查封。
⒎黃啓藯於107年4月3日以鄺振安為債權人，設定系爭第3順位抵押權。
⒏系爭房地於107年4月18日為查封登記。
㈡上訴人聲請原法院以系爭執行事件執行黃啓藯所有之系爭房地
，嗣系爭房地經拍定，原法院就拍得價金於107年12月22日製成系爭分配表，將鄺振安之系爭抵押權列入分配，其列入分配之次序、債權種類、債權原本、分配金額等各項，均詳如附表一所示，並定108年2月21日實行分配，上訴人於同年1月9日具狀聲明異議，於同年月18日提起本件分配異議之訴，並於同年月23日為原法院陳報已起訴之證明；鄺振安於系爭執行事件所提出之系爭抵押權債權證明文件，為黃啓藯簽發之系爭本票，有系爭分配表、系爭本票可考（見原審卷第19-37頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗審閱無訛。
本件之爭點：㈠被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權，為黃啓藯
向春天不動產之借款合計500萬元，各借款日期、金額均如附表二所示，是否為真正？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈢上訴人請求剔除如附表一所示之分配金額，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠系爭第2順位抵押權所擔保之債權為264萬元，逾此部分為不存在；系爭第3順位抵押權所擔保之債權為不存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文規定。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權即鄺振安對黃啓藯之系爭本票債權不存在，不得列入系爭分配表受分配，提起本件確認系爭抵押權之擔保債權不存在及分配表異議之訴，而被上訴人抗辯鄺振安為春天不動產合夥人之一，黃啓藯向春天不動產借款時，依輪序由鄺振安擔任借款名義之債權人，因而設定系爭抵押權予鄺振安，鄺振安與黃啓藯間有500萬元之消費借貸關係存在，且系爭本票為黃啓藯向春天不動產借款時所簽發，春天不動產已將借款金額如數交付黃啓藯，合計500萬元等語，惟上訴人否認被上訴人間借貸關係之真正，則依前揭說明，被上訴人自應就被上訴人間或春天不動產與黃啓藯間存有如附表二所示借款交易，黃啓藯尚積欠春天不動產或鄺振安如附表二所示借款之事實負舉證之責。
⒉如附表二編號1、2所示借款部分：
⑴證人即亦為春天不動產合夥人之一陳文慶、鄺振安、黃啓藯等就如附表二編號1、2所示之借款情節，分述如下：
①陳文慶證稱：春天不動產有從事融資業務，其程序為先確認借
款人要借款多少錢，尚積欠銀行多少錢，會請借款人提出房屋貸款餘額證明，如果不動產殘餘價值夠的話，我們就會借款，借款範圍在1,000萬元以內，以何人名義為借款人，會輪流，因為有6位合夥人，大原則是值班的合夥人，不會設定值班人員的名字，用意承辦人要向借款人催款時比較不會不好意思，黃啓藯第一次來春天不動產借款時，是伊值班，他進來問是否可以房屋貸款借款，說他的房子被查封，要還給前債主，要撤銷拍賣，那次借了200萬元，第一次借款200萬元（原審筆錄誤載為100萬元，見原審卷第211頁、本院卷第406頁），我們委託李秀娟代書拿了161萬元給黃啓藯債權人，剩下39萬元伊交付現金給黃啓藯，利息2分，黃啓藯106年借款2次，除了161萬元由代書處理外，其餘都是伊拿現金給黃啓藯（見原審卷第210-213頁）；黃啓藯來借款時，是由伊承辦，他第一次是因為他的房子被拍賣，他進入公司說他的房子被拍賣，我們評估後借他200萬元，其中的161萬元交給李秀娟代書清償前順位的抵押。黃啓藯借款時，都是簽本票，沒有簽其他文件，鄺振安係在106年4月25日設定第2順位抵押權，黃啓藯的第一張面額200萬元本票之發票日為106年4月14日，這特殊的地方就是在抵押之前就簽發本票，因他要先還前胎，錢要先出去，所以請其先簽本票，故這不是撥款日簽的。第二張面額100萬元發票日為106年6月3日之本票，這張大概就沒有什麼太大的不一樣，就是撥款當日簽的；被證3文件資料收取證明書、被證6黃啓藯收據等資料，是請李秀娟代償前胎時取回的；伊之筆記本節本第14頁就黃啓藯部分之記載，其中有關「106Ｘ鄺（慶）5%」記載，其意思係「鄺」就是設定抵押權人是鄺振安，「慶」就是伊承辦，「5%」就是我們第一筆有跟黃啓藯收了5%的手續費；另第一筆200萬元借款，有預收6個月之利息，即4月17日到9月17日的6個月利息24萬元，第二筆預扣1個月（見本院卷第400-40
3、405-406頁）等語。是依陳文慶前揭證述可知，黃啓藯因系爭房地遭債權人查封，而至春天不動產詢問可否以房屋貸款借款，以償還前順位抵押債權人及撤銷查封時，係由陳文慶值班負責辦理，經春天不動產評估後，同意借款200萬元及100萬元兩筆，其中第1筆200萬元部分，先預扣6個月利息24萬元及手續費10萬元（即200萬元之5%），另161萬元用以代償前順位之抵押債權權人後，其餘以現金交付黃啓藯；第2筆100萬元，預扣1個月利息2萬元後，其餘以現金交付黃啓藯等情。
②鄺振安陳稱：因黃啓藯之系爭房地經他人查封，故在106年4月1
4日向春天不動產先行借貸200萬元，以償還前順位抵押權人債權並可塗銷查封，黃啓藯並於借款當日簽署同額本票，以充借據，該次借款中，春天不動產委由代書李秀娟代辦清償前抵押債權及塗銷抵押權設定，另設定鄺振安為抵押權人等事宜，故春天不動產逕將借款額200萬元中之161萬元交付李秀娟代書，供其代償及憑以辦理相關塗銷抵押、設定抵押等事項，至於39萬元部分，黃啓藯則用於繳付利息費用、手續費用、代書費用及設定等費用後，另有餘額4萬元由黃啓藯領回（見原審卷第77-79頁）；陳文慶於106年6月3日自其帳戶提領98萬元，另差額2萬元以現金補足，而交付100萬元予黃啓藯（見本院卷第109-111頁）。是依鄺振安前揭陳述可知，黃啓藯因系爭房地遭查封，春天不動產於106年4月14日先行借款200萬元，償還前順位抵押債權人並撤銷查封，其中161萬元交付李秀娟代書代償前順位抵押債權，並辦理相關塗銷抵押、設定抵押等事項，另39萬元部分，則用於繳付利息費用、手續費用、代書費用及設定等費用後，餘額4萬元以現金交付黃啓藯；第2筆100萬元，則是由陳文慶於106年6月3日自其帳戶提領98萬元，及現金2萬元，合計交付100萬元予黃啓藯。
③黃啓藯陳稱：伊是去春天不動產借錢，第一次借錢時，只有陳
文慶在，由其接洽，伊問陳文慶有沒有在借二胎貸款，他回答有在借款，鄺振安應該是春天不動產股東或出資者，伊與鄺振安、陳文慶二人都有債權債務關係，伊都是跟陳文慶辦理融資，拿錢給伊都是在春天不動產，錢是何人拿的伊不清楚，鄺振安也有交借款給伊，伊辦理好，鄺振安就去領錢給伊，伊不知道陳文慶與鄺振安是股東或出資關係，但是伊都是跟陳文慶辦得，辦好就拿錢給伊，伊是106年4月份開始向春天不動產借款，有將系爭房地設定最高限額抵押權予鄺振安，第一次的200萬元是因為伊之前跟別人借200萬元，要清償那筆債權，也是向融資公司借款，向該融資公司借款之用途，其中借款100萬元給伊弟弟做生意，因為他利息都沒有繳納，所以房子被查封，才去問春天不動產是否可以融資，第一次借款是要去還100萬元的債務及利息，清償後連同手續費再交還給伊，後來再借100萬元，也是給伊現金，第一次借款與第二次借款相隔之時間，不記得了，伊於105年2月26日簽發之100萬元本票及於105年8月23日簽發之40萬元本票，是春天不動產幫伊處理債務拿回來，拿回來後放在春天不動產那邊等語（見原審卷第205-209頁）。是依黃啓藯前揭陳述可知，其因系爭房地遭債權人查封，而至春天不動產詢問有無在借二胎貸款時，係由陳文慶值班負責辦理，其第1筆200萬元借款是要清償其向別人之借款，每次借款都是拿現金等情。
④是陳文慶前揭證述黃啓藯因系爭房地遭債權人查封，而至春天
不動產詢問可否以房屋貸款借款，以償還前順位抵押債權人及撤銷查封時，係由陳文慶值班負責辦理，經春天不動產評估後，同意借款200萬元及100萬元兩筆，其中第1筆200萬元部分，先預扣6個月利息24萬元及手續費10萬元，另161萬元用以代償前順位之抵押權人後，其餘以現金交付黃啓藯；第2筆100萬元，預扣1個月利息2萬元後，其餘以現金交付黃啓藯等情，核與鄺振安前揭陳述春天不動產於106年4月14日先行借款200萬元，償還前順位抵押債權人並撤銷查封，其中161萬元交付李秀娟代書代償前順位抵押債權，並辦理相關塗銷抵押、設定抵押等事項，另39萬元部分，則用於繳付利息費用、手續費用、代書費用及設定等費用後，餘額4萬元以現金交付黃啓藯；第2筆100萬元，是由陳文慶於106年6月3日自其帳戶提領 98萬元交付黃啓藯等情大致相符，亦與黃啓藯前揭所述情節大致相符。再者，系爭房地原為黃啓藯所有，黃啓藯分別於105年2月26日以謝門良為債權人，設定第2順位抵押權，於105年8月18日以馮姓訴外人為債權人，設定第3順位抵押權（見不爭執事項㈠⒉、⒊），嗣春天不動產於106年4月17日交付161萬元予代書李秀娟，用以代償黃啓藯積欠謝門良、馮姓訴外人之債務，並取回黃啓藯原所簽立之借據及本票等情，有李秀娟代書於106年4月17日出具載明：收取黃啓藯塗銷現金161萬元之文件收取證明書、黃啓藯分別於105年2月26日簽立之100萬元借據及本票、於105年8月23日簽立之40萬元借據及本票可參（見原審卷第95、181-187頁）。且春天不動產代償上開債務後，謝門良及馮姓訴外人設定之第2、3順位抵押權，均於106年4月25日均以清償為原因塗銷，黃啓藯並於同日以鄺振安為債權人，設定系爭第2順位抵押權（見不爭執事項㈠⒋、⒌）。參以，陳文慶確於106年6月3日自其帳戶內提領98萬元一節，有存款存摺可參（見本院卷第119、125頁）。是核上開各情，亦均核與陳文慶前揭證述之借款情節相符，堪信陳文慶此部分證述之內容為可採。⑵按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力
（89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條參照；而依修正後之民法第474條第1項規定，移轉金錢或其他代替物之所有權，即借貸標的物之交付，乃消費借貸之成立要件）。又「金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸」，最高法院87年度台上字第1682號判決要旨可資參照。查如附表二編號1所示200萬元部分，其中春天不動產所預扣之6個月利息24萬元及手續費10萬元合計34萬元，及如附表二編號2所示100萬元部分，春天不動產預扣之1個月利息2萬元，既均未實際交付黃啓藯，依上所述，春天不動產與黃啓藯就此部分預扣之34萬元、2萬元，自不成立金錢借貸關係。又如附表二編號1所示200萬元部分，扣除預扣之利息及手續費計34萬元後之166萬元，其中161萬元交付李秀娟代書用以代償前順位抵押債權，4萬元以現金交付黃啓藯，另1萬元用於支付代書費用及設定等費用，業如前述，則黃啓藯與春天不動產就此166萬元成立消費借貸關係，應可認定。再者，如附表二編號2所示100萬元部分，承前所述，春天不動產僅交付98萬元予黃啓藯，則黃啓藯與春天不動產應僅就實際交付之98萬元成立消費借貸關係，亦堪認定。
⑶春天不動產係合夥組織，合夥人為鄺振安、陳文慶、廖韋翔、
楊浡然、江春、王榕秋等6人等情，業經陳文慶證述明確（見原審卷第210、211頁），核與商業登記抄本相符（見原審卷第303頁）。又春天不動產之財產為合夥人全體所公同共有，此觀民法第668條之規定自明，是春天不動產對黃啓藯之前揭借款債權，應為包括鄺振安在內之全體合夥人所公同共有。且因春天不動產為合夥組織，無法人資格，僅為非法人團體，無獨立人格，在實體法上尚無權利能力，而無享有設定抵押權之資格，因此，春天不動產之合夥人，以其自己之名義設定抵押權，以擔保春天不動產之債權時，該抵押權所擔保之債權，自應及於春天不動產所欲擔保之債權。再者，黃啓藯於106年4月25日以鄺振安為債權人，設定系爭第2順位抵押權（見不爭執事項㈠⒌）。且依黃啓藯、鄺振安於106年4月17日簽訂之土地、建築改良物抵押權設定契約書，約定利息及遲延利息均無，並已辦妥抵押權設定登記（見本院卷第201-207頁）。準此，系爭第2順位抵押權所擔保之債權應為春天不動產對黃啓藯之如附表二編號1所示166萬元，及如附表二編號2所示之98萬元，合計264萬元之借款債權，至利息部分及逾264萬元之本金部分，自均非系爭第2順位抵押權所擔保之債權範圍。
⒊如附表二編號3至8所示借款部分：
⑴證人陳文慶及鄺振安、黃啓藯等就如附表二編號3至8所示借款
之交易情節，分述如下：①陳文慶證稱：黃啓藯107年陸陸續續來了很多次，但金額總共是
200萬元，其陸續借款都沒有清償到本金，只有繳利息而已，伊只知道107年5月份到現在就沒有繳利息，之前有遲繳，但是都有繳齊，黃啓藯107年4月密集借款時，他好像有提到是賭博的問題，春天不動產合夥人有廖韋翔、楊浡然、鄺振安、江春、王榕秋和伊（見原審卷第212-213頁）；春天不動產之股東是合夥關係，案件進來時我們股東會評估，評估後如果看好這個案件的人依照分到的比例把錢拿出來放款，通常股東都是拿現金交給承辦人員，由承辦人員依照借款人的指示辦理交付現金或是匯款，每筆放款都是每筆集資的，每個案件看好度都不一樣，股東也可能因為沒有錢而放棄，不會有公資金。黃啓藯借款時，都是簽本票，沒有簽其他文件，通常是在撥款當日就會簽本票，如附表二編號3至8之六張本票應該都是撥款當日簽的。黃啓藯106年借2次後，隔年107年3月初，又來申請要借200萬元，3月12日我們評估完成，伊請蔡依霖即jolin傳line說黃啓藯要借200萬元，要出資的人舉手，所以這200萬就是這樣來的，此200萬元的出資額是江春、陳文慶、廖韋翔各50萬元，楊浡然、鄺振安各25萬元，他們都是交現款給伊的，各筆借款都先預扣1個月2分之利息；伊交給黃啓藯的借款，通常都是各合夥人依照集資比例，由他們把現金交給伊，再由伊交給黃啓藯，但也有可能伊先領，他們再跟伊算，通常由他們領了之後交給伊的比例是比較高（見本院卷第400-408頁）。是依陳文慶前揭證述內容觀之，其係證稱黃啓藯於107年3月初，再次借款200萬元時，陳文慶於3月12日評估完成，請蔡依霖即jolin傳line詢問合夥人後，同意出資之合夥人及出資額為江春、陳文慶、廖韋翔各50萬元，楊浡然、鄺振安各25萬元，其等將現款交付給陳文慶後，陳文慶再交付給黃啓藯，且各筆借款都先預扣1個月2分之利息等情。
②鄺振安陳稱：黃啓藯在106年11月間，因欠繳行政罰鍰，致其不
動產又遭行政執行署查封，黃啓藯無資力可解決，而另行設定最高限額抵押權300萬元之額度予鄺振安，以供黃啓藯需要時可逕行動用，故先由春天不動產逕向宜蘭監理站繳納罰款2萬餘元，行政執行署於107年3月31日撤回查封，另於107年4月3日設定300萬元系爭第3順位抵押權予鄺振安。因黃啓藯該次原稱需用額度不高，實際借款額度僅先支用20萬元，是以，107年4月7日黃啓藯開立面額為20萬元之本票供春天不動產收執。
其後，黃啓藯須錢孔急、陸續申請借款，因春天不動產業已設定最高限額抵押權300萬元，經核算後，始另於107年4月10日、11日、12日、13日及17日陸續借支20萬元、20萬元、50萬元、50萬元及40萬元，因核計黃啓藯第2次設定最高限額抵押權300萬元，加計未來可能產生之利息後，春天不動產認不能再核貸，故而未再借支給黃啓藯（見原審卷第79-81頁）。黃啓藯借款時只簽本票，沒有簽其它文件，本票是我們放款時，當場請他簽的。黃啓藯107年之借款，伊陸陸續續支付，最後總計出資25萬元，這些款項都是伊領現金交給陳文慶，107年陸陸續續出資之25萬元，有的是由陳文慶代墊、有的沒有，我們不會隨時在場，春天不動產放款時，沒有公款，每一筆借款決定要不要放款、要不要集資等語（見本院卷第408-410頁）。是依鄺振安前揭陳述內容觀之，其係稱黃啓藯於107年再次借款200萬元時，各筆借款均是交付黃啓藯款項之當場，由其依序簽發如附表二編號3至8所示之本票，且此200萬元借款，鄺振安陸續出資計25萬元，大部分均係其領取現金交給陳文慶，小部分是由陳文慶代墊等情。
③黃啓藯陳稱：伊總共借了500萬元，分8次借款，每次借錢都有
拿到現金，107年4月間6次借款是辦理第幾次抵押借款所借，伊不清楚，這6次借款200萬元用途，是賭博賭輸了，伊要借多少錢，春天不動產拿單子給伊，伊就寫借據或本票（見原審卷第206-208頁）。④是依陳文慶、鄺振安、黃啓藯前揭陳述，其等所稱如附表二編
號3至8所示之借款情節，均係陳文慶當場交付黃啓藯各筆借款，而由黃啓藯當場簽發如附表二編號3至8所示本票，而春天不動產出借之200萬元借款來源，則係由江春、陳文慶、廖韋翔各出資50萬元，楊浡然、鄺振安各出資25萬元，其等並均將現款交付給陳文慶後，陳文慶再交付給黃啓藯，且各筆借款都先預扣1個月2分之利息等情。
⑵本院基於下列理由，認被上訴人所舉之證據，尚不足以證明如附表二編號3至8所示之債權存在：
①承前所述，陳文慶證稱：春天不動產有從事融資業務，其程序
為先確認借款人要借款多少錢，尚積欠銀行多少錢，會請借款人提出房屋貸款餘額證明，如果不動產殘餘價值夠的話，我們就會借款，黃啓藯第一次來春天不動產借款時，是伊值班，他進來問是否可以房屋貸款借款等語；黃啓藯亦陳稱：伊是去春天不動產借錢，第一次借錢時，只有陳文慶在，由其接洽，伊問陳文慶有沒有在借二胎貸款等語。因此，春天不動產既是從事融資業務，放款之額度係以債務人所有不動產之殘餘價值作為放款金額之依據，且黃啓藯至春天不動產亦是詢問有無辦理二胎貸款，則衡諸交易常情，春天不動產除因上開第1次借款時，係因代償前順位抵押權債務，致有同時於代償前順位抵押權而塗銷抵押權時，一併設定系爭第2順位抵押之例外情形外，自應均係就黃啓藯所提供擔保之系爭房地，於抵押權設定完成後，始放款予黃啓藯，以使其債權得以確保。此觀前揭春天不動產於106年間之2次借款，第1次是因代償，而於系爭抵押權設定前交付款項於黃啓藯之前第2、3順位抵押權人，第2次則是106年4月25日系爭第2順位抵押權設定後之106年6月3日交付借款予黃啓藯等情自明。然系爭第3順位抵押權係於107年4月3日始完成設定登記（見不爭執事項㈠⒎），而春天不動產於該抵押權設定前之107年4月2日即借款20萬元予黃啓藯，顯與交易常情不符。再者，鄺振安為使此筆交易符合常情，前稱黃啓藯於107年4月3日設定300萬元系爭第3順位抵押權予鄺振安，於107年4月7日黃啓藯開立面額為20萬元之本票供春天不動產云云，然此顯與如附表二編號3所示本票之發票日為107年4月2日不符，益證此筆借款與交易常情有違。
②陳文慶前揭證稱：黃啓藯107年3月初，又來申請要借200萬元，
3月12日我們評估完成，伊請蔡依霖即jolin傳line說黃啓藯要借200萬元，要出資的人舉手，所以這200萬就是這樣來的，此200萬元的出資額是江春、陳文慶、廖韋翔各50萬元，楊浡然、鄺振安各25萬元，他們都是交現款給伊的，各筆借款都先預扣1個月2分之利息，伊交給黃啓藯的借款，通常都是各合夥人依照集資比例，由他們把現金交給伊，再由伊交給黃啓藯，但也有可能伊先領，他們再跟伊算，通常由他們領了之後交給伊的比例是比較高等語，並提出line訊息為證（見原審卷第231頁）。而依陳文慶前揭證述之內容觀之，此部分之借款係由各出資合夥人將現款交付予陳文慶後，再由陳文慶交付予黃啓藯，鄺振安亦稱：黃啓藯107年之借款，伊陸陸續續支付，最後總計出資25萬元，這些款項都是伊領現金交給陳文慶，107年陸陸續續出資之25萬元，有的是由陳文慶代墊、有的沒有等語，因此，春天不動產倘確有交付如附表二編號3至8所示款項予黃啓藯，自應多數係由各合夥人依照集資比例，將現金交付陳文慶後，再由陳文慶交給黃啓藯，僅可能是小部分由陳文慶先領款交付黃啓藯後，再由陳文慶與各合夥人結算。且陳文慶既稱其於10日、11日、12日、13日之連續4日密集交付黃啓藯合計140萬元借款，各合夥人更應已將出資額交付陳文慶而集資完畢，至為灼然。然依鄺振安所提之陳文慶合作金庫銀行帳戶之交易明細（見本院卷第125-127頁），如附表二編號3至8所示之借款，均係陳文慶自上開帳戶內提領現金後，交付黃啓藯等情（見本院卷第107-109頁），此顯與陳文慶、鄺振安前揭所述之春天不動產集資借款之情節不符。
③陳文慶合作金庫銀行帳戶，分別於107年4月2日、10日、11日、
12日、13日、17日依序所提領之19萬6,000元、20萬元、20萬元、50萬元、38萬8,000元、40萬元（見本院卷第125-127頁），惟上開交易紀錄，固可證明自陳文慶帳戶內有提領上開款項之事實，但尚無法憑此即認陳文慶有將各提領之款項交付黃啓藯。且依陳文慶所述，如附表二編號3至8所示之各筆借款，均有預扣1個月之利息等情，則倘陳文慶確有交付黃啓藯借款，亦應係預扣後實際交付之金額，此亦為各合夥人應按比例集資之金額。蓋此預扣之利息部分，各合夥人顯無須先集資交陳文慶，再由陳文慶將之預扣後，按各合夥人出資之比例分配之理？遑論，倘陳文慶確有自其帳戶提領款項交付黃啓藯之情事，其亦僅須提領預扣利息後之金額即可。但陳文慶確於107年4月10日、11日、12日、17日依序提領所稱全額借款之20萬元、20萬元、50萬元、40萬元，並稱將全部款項交付黃啓藯云云，顯與常情有違。佐以，陳文慶與鄺振安均為春天不動產合夥人之一，陳文慶與鄺振安、春天不動產之關係匪淺，且利害一致，其所為證言已難認無偏頗之虞，並互核其等陳述之借款情節，復有前揭之瑕疵，本院自無從依陳文慶前揭有瑕疵之證言及其提領款項之事實，形成黃啓藯與春天不動產間有如附表二編號3至8所示之借貸關係存在之心證。此外，陳文慶就如附表二編號3至8所示之借款情節，既有前揭之瑕疵而不足採信，則其自行片面製作之筆記本，自亦無從採為被上訴人有利事實之認定基礎。
④陳文慶證稱黃啓藯107年5月份到現在沒有繳利息等語（見原審
卷第212頁），而如附表二編號3至8所示之借款，既均預扣一個月之利息，則黃啓藯實際應繳納利息之日為次月即5月2日至5月17日，足見依陳文慶所述，於預扣利息後，黃啓藯於5月份並未實際繳納任何一期之利息，應堪認定。準此，鄺振安提出被上證8之廖韋翔電腦紀錄之部分收取利息紀錄，主張黃啓藯有以現金給付利息云云，並提出被上證8為證（見本院卷第111-112、151頁），然觀之被上證8所載如附表二編號3至8所示之借款，其利息繳款記錄依序為107年4月2日、10日、11日、12日、13日、17日，但此均為陳文慶所稱交付借款之日所預扣之利息，而既為預扣之利息，依前所述，各合夥人自無實際集資後，再予分配利息之理？是被上證8之紀錄，自亦無從採為被上訴人有利事實之認定基礎。
⑶綜上，上訴人所舉前揭證據，既有前揭瑕疵，而無法使本院形
成春天不動產與黃啓藯間，存有如附表二編號3至8所示交付借款之心證，則上訴人主張系爭第3順位抵押權所擔保之此部分債權不存在，自屬有據。
㈡上訴人請求剔除逾如附表一「應受分配之債權額」欄所示之分配金額，為有理由：
⒈按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對
為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項前段定有明文。
⒉經查，系爭第2順位抵押權所擔保之債權為264萬元，系爭第3順
位抵押權所擔保之債權為不存在，已如前述，則鄺振安依強制執行法第34條第2項之規定，以系爭抵押權參與分配，其僅得就系爭第2順位抵押權所擔保之債權264萬元，及此部分之執行費2萬1,120元（計算式：2,640,000×0.8%＝21,120）分配受償，逾此部分之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，自不得參與分配而受償。是系爭分配表就鄺振安逾如附表一「應受分配之債權額」欄所示之分配金額，自有不當，經上訴人聲明異議，鄺振安復向執行法院為反對陳述，從而，上訴人提起分配表異議之訴，請求將逾如附表一「應受分配之債權額」欄所示之分配金額自系爭分配表中剔除，洵屬有據，至逾上開範圍之請求，尚屬無據。
綜上所述，上訴人㈠請求確認鄺振安就黃啓藯原所有之系爭房地
設定之⒈系爭第2順位抵押權所擔保之債權逾264萬元部分不存在，⒉系爭第3順位抵押權所擔保之債權不存在，㈡依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表逾如附表一「應受分配之債權額」欄所示之分配金額，改依債權比例分配予上訴人與新光銀行，為有理由，自應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於原審（除減縮部分外）就前開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，於法並無違誤；上訴意旨，指摘原審判決此部分為不當，求予廢棄改判；為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
書記官 王增華附表一：
次序 債權種類 債權原本 分配金額 應受分配之債權額 備註 7 執行費（扣繳） 3萬1,703元 3萬1,703元 2萬1,120元 9 第2順位抵押權 300萬元 300萬元 264萬元 10 第3順位抵押權 200萬元 96萬2,914元 0元附表二：
編號 發票人 票面金額（新臺幣） 發票日 備註 1 黃啓藯 200萬元 106年4月14日 原審卷第37頁 2 黃啓藯 100萬元 106年6月3日 原審卷第35頁 3 黃啓藯 20萬元 107年4月2日 原審卷第33頁 4 黃啓藯 20萬元 107年4月10日 原審卷第31頁 5 黃啓藯 20萬元 107年4月11日 原審卷第29頁 6 黃啓藯 50萬元 107年4月12日 原審卷第27頁 7 黃啓藯 50萬元 107年4月13日 原審卷第25頁 8 黃啓藯 40萬元 107年4月17日 原審卷第23頁