臺灣高等法院民事判決109年度上字第375號上 訴 人即被上訴人 黃智遠（即黃健興之承受訴訟人）
黃智陽（即黃健興之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張以彤律師被上訴人即上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 毛國樑律師複代理人 蔡佩嬛律師被上訴人即視同上訴人 陳偉彥上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國109年1月10日臺灣新北地方法院108年度訴字第2107號第一審判決各自提起上訴，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司、陳偉彥連帶給付上訴人黃智遠、黃智陽逾新臺幣壹佰貳拾玖萬參仟伍佰捌拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人黃智遠、黃智陽在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃智遠、黃智陽之上訴駁回。
被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司、陳偉彥之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司、陳偉彥連帶負擔百分之五十五，餘由上訴人黃智遠、黃智陽連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中
一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1款之規定（最高法院33年上字第4810號、41年台抗字第10號判例意旨參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。本件上訴人即被上訴人黃智遠、黃智陽（以下合稱上訴人）於原審聲明請求被上訴人即上訴人台新國際商業銀行股份有限公司、被上訴人陳偉彥（以下分稱台新銀行、陳偉彥，合稱被上訴人）連帶給付上訴人新臺幣（下同）230萬元本息。原審判命台新銀行與陳偉彥連帶給付上訴人1,724,781元本息，台新銀行就上開敗訴部分提出非基於其個人關係之抗辯，聲明上訴，經本院審理結果，認台新銀行前開上訴為一部有理由，依首揭說明，其上訴之效力即及於同造之陳偉彥，爰併列陳偉彥為上訴人，合先敘明。
陳偉彥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：上訴人主張：
㈠陳偉彥自民國105年9月26日起至106年3月18日止，任職於台新
銀行景美分行，擔任該行之理財專員，負責客戶理財諮詢、財富管理服務等業務，竟於106年3月16日前之某時，向上訴人之被繼承人黃健興推銷購買摩根-JPM環球高收益債券基金（下稱摩根-JPM環球債券基金），利用黃健興對陳偉彥之信任，及未諳銀行內部程序，要求黃健興將基金投資款300萬元匯入陳偉彥設於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）之帳戶，並將上開款項侵占入己，且迄今僅返還70萬元，致黃健興受有230萬元之損害，伊等自得請求陳偉彥負侵權行為損害賠償責任。另陳偉彥利用其職務上給予之機會而為上開不法侵害之行為，而台新銀行為陳偉彥之僱用人，未盡僱用人選任及監督責任，亦未盡相當注意義務，依民法第188條規定，亦應負僱用人之連帶賠償責任。
㈡又陳偉彥雖以黃健興匯入之300萬元購買基金，並匯款144,024
元予黃健興，惟該款為黃健興投資基金之獲利，並非陳偉彥返還投資本金，自無損益相抵之適用。再黃健興已高齡70餘歲，不具基金投資等金融專業知識，係受陳偉彥所騙而匯款300萬元，自難認黃健興就損害之發生或擴大與有過失等語，爰依民法第184條、第188條規定，求為判命被上訴人連帶給付230萬元本息之判決（原審判命被上訴人連帶給付上訴人1,724,781元，及陳偉彥自107年8月17日起，台新銀行自107年8月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人、被上訴人就其敗訴部分各自提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人575,219元，及陳偉彥自107年8月17日起，台新銀行自107年8月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對被上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人則以：
㈠台新銀行部分：
⒈黃健興係為委託陳偉彥代操買賣基金，而匯款300萬元至陳偉彥
之帳戶，由陳偉彥給付利息予黃健興，於到期3個月時再領回款項，而銀行理財人員之職務並不包含代客操作金融商品，上開款項亦未曾受伊公司所支配，則陳偉彥利用代操基金之機會而侵占黃健興交付之款項，應為陳偉彥之個人犯罪行為，並非執行職務之行為，客觀上亦無執行伊公司理財專員職務之外觀，且陳偉彥於106年3月19日自伊公司離職，與伊公司間已無僱傭關係，則陳偉彥於同年4月10日偽造不實指示書、同年7月10日偽造不實匯款申請書，並盜刻他人印章，均非屬執行職務之行為，亦非伊公司所得監督防免，伊公司自不負僱用人之連帶賠償責任。
⒉又倘認伊公司應負僱用人之侵權行為責任，陳偉彥亦已返還100
萬元予黃健興，業經本院刑事庭認定無訛，且陳偉彥前以投資基金收益為由，陸續匯款144,024元予黃健興，依民法第216條之1規定，該款項應自黃健興所受損害中扣除。再黃健興明知向銀行投資購買基金，應以自己名義為之，並將投資款項存入欲購買基金之通路銀行以供扣款，且銀行行員不得收取客戶款項，為眾所周知之事實，詎黃健興竟怠於注意而將300萬元匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，由陳偉彥為其代操基金，致陳偉彥得藉機侵占該款項，足見黃健興就其損害與有過失，且為損害發生之主因，自應負百分之70之過失責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
㈡陳偉彥部分：
伊於106年7月21日與黃健興簽訂和解書（下稱系爭和解書），載明已返還70萬元予黃健興，嗣伊於106年7月20日、同年7月26日分別匯款194,560元、150,000元予黃健興，其中30萬元係返還本件投資款，其餘部分係清償先前積欠黃健興之帳款，黃健興並在簽收單（下稱系爭簽收單）上加註「再付30萬元，後面尚有200萬元」等文字，足見伊已返還100萬元予黃健興等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
經查：㈠陳偉彥自105年9月26日起至106年3月18日止，任職台新
銀行景美分行擔任理財專員，並於106年3月16日向上訴人之被繼承人黃健興推銷購買摩根-JPM環球債券基金，黃健興因而於106年3月16日將基金投資款300萬元匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，嗣陳偉彥將上開款項侵占入己；㈡陳偉彥於106年7月21日與黃健興簽訂系爭和解書，該和解書記載陳偉彥已返還70萬元予黃健興等情，為兩造所不爭執，並有服務證明書、台新銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書（下稱台新銀行指示書）、台新銀行國內匯款申請書（下稱台新銀行匯款申請書）、華南商業銀行匯款回條聯、系爭和解書等件附卷可稽（見原審附民卷第13頁；原審訴字卷第187至191、259頁），自堪信為真正。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院87年度台上字第154號、98年度台上字第673號判決意旨參照）。再受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項亦有明定。而僱用人係藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任，故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例，91年度台上字第2627號、96年度台上字第2615號、109年度台上字第876號判決意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張：陳偉彥於105年9月26日至106年3月18日任職於台新銀行景美分行，擔任該行之理財專員，負責客戶理財諮詢、財富管理服務等業務，竟於106年3月16日前之某時，向上訴人之被繼承人黃健興推銷購買摩根-JPM環球債券基金，利用黃健興對陳偉彥之信任，未諳銀行內部程序等情事，要求黃健興將基金投資款300萬元匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，並將上開款項侵占入己，且迄今僅返還70萬元，致黃健興受有230萬元之損害；又台新銀行為陳偉彥之僱用人，未盡僱用人選任及監督責任，亦未盡相當注意義務，自應負僱用人之連帶賠償責任，故上訴人得依民法第184條、第188條規定，請求被上訴人連帶給付230萬元等語。惟為被上訴人所否認，台新銀行辯稱：黃健興係為委託陳偉彥代操買賣基金，而匯款300萬元至陳偉彥之帳戶，則陳偉彥利用代操基金之機會而侵占黃健興交付之款項，應為陳偉彥之個人犯罪行為，並非執行職務之行為，客觀上亦無執行伊公司理財專員職務之外觀，且陳偉彥於106年3月18日自伊公司離職，與伊公司間已無僱傭關係，伊公司自不負僱用人之連帶賠償責任；又黃健興所受損害應扣除陳偉彥已匯款予黃健興之144,024元，且黃健興應負百分之70之過失責任等語；陳偉彥辯稱：伊已返還100萬元予黃健興等語。是本件應審究者厥為：上訴人依民法第184條第1項、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償230萬元，有無理由？經查：
㈠關於上訴人依民法第184條第1項規定，請求陳偉彥賠償損害部分：
⒈陳偉彥自105年9月26日起至106年3月18日止，任職台新銀行景
美分行擔任理財專員，於106年3月16日前向上訴人之被繼承人黃健興推銷購買摩根-JPM環球債券基金，黃健興因而於106年3月16日將基金投資款300萬元匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，嗣陳偉彥將上開款項侵占入己等情，為兩造所不爭執，業如前述。
⒉又臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以陳偉彥前
為台新銀行通路營運事業處三區景美分行業務組之專員，其業務範圍係接受客戶下單買賣股票、基金等有價證券，為從事業務之人員，且依台新銀行之規定及相關法令，業務人員不得挪用客戶之款項，詎陳偉彥於106年3月16日前之某時，向黃健興推銷購買摩根-JPM環球債券基金，黃健興因而於106年3月16日委託訴外人覃偉華自其於華南商業銀行西門分行之帳戶，匯款300萬元至陳偉彥設於中信銀行之帳戶，詎陳偉彥持有上開300萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、業務侵占之犯意，明知自己並未依約以黃健興名義購買基金，而為取信黃健興確有購買基金並獲得收益，乃於106年4月間持不詳時、地，利用不知情之刻印人員所偽刻之台新銀行作業主管「陳品禎」、驗印人員「歐怡芳」印章各1個，在台新銀行指示書上偽造「陳品禎」、「歐怡芳」之印文各1枚，並接續於106年7月間持不詳時、地，利用不知情之刻印人員所偽刻之「台新銀行景美分行106-7-10收訖章」1個，在台新銀行匯款申請書上偽造「台新銀行景美分行106-7-10收訖章」之印文1枚後，持以交與黃健興行使之，並將黃健興之300萬元投資款項予以侵占入己，涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第336條第2項之業務侵占罪為由，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）提起公訴，經新北地院刑事庭以107年度易字第724號刑事判決陳偉彥犯業務侵占罪，處有期徒刑8月，新北地檢署檢察官、陳偉彥均不服，提起上訴，經本院刑事庭以108年度上訴字第2468號刑事判決撤銷原判決，改判陳偉彥犯業務侵占罪，處有期徒刑7月確定等情，有上開刑事判決等件在卷可查（見原審訴字卷第11至16、219至224頁；本院卷第51至61頁），復經本院調閱新北地院107年度易字第724號刑事全卷，核閱屬實。
⒊本院綜合上情，並參酌陳偉彥於黃健興交付300萬元投資款後，
偽造台新銀行作業主管「陳品禎」、驗印人員「歐怡芳」之印章各1個，並在台新銀行指示書上偽造「陳品禎」、「歐怡芳」之簽名，意圖製造黃健興有將交予陳偉彥之投資款存入台新銀行帳戶之假象，益徵黃健興確係為購買台新銀行之基金始交付300萬元予陳彥偉，並由陳偉彥予以侵占入己等情，認陳偉彥於任職台新銀行期間，利用執行職務之機會，故意不法之侵權行為與上訴人受有損害間，有相當因果關係。
⒋因此，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求陳偉彥賠償其所受損害，自屬有據。是台新銀行辯稱：黃健興係為委託陳偉彥代操買賣基金，而匯款300萬元至陳偉彥之帳戶，則陳偉彥利用代操基金之機會而侵占黃健興交付之款項，應為陳偉彥之個人犯罪行為，並非業務侵占之行為云云，並非可採。
㈡關於上訴人依民法第188條第1項規定，請求台新銀行與陳偉彥負連帶賠償責任部分：
⒈查陳偉彥自105年9月26日起至106年3月18日止，任職台新銀行
景美分行擔任理財專員，於106年3月16日前向上訴人之被繼承人黃健興推銷購買摩根-JPM環球債券基金，黃健興因而將基金投資款300萬元匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，嗣陳偉彥將上開款項侵占入己，業經本院認定如前述。則陳偉彥於任職台新銀行景美分行理財專員之106年3月16日前，向黃健興推銷購買摩根-JPM環球債券基金，且明知黃健興於106年3月16日交付之300萬元係為購買上開基金，竟指示黃健興將該300萬元投資款匯入其個人設於中信銀行之帳戶，依前揭說明，陳偉彥於任職台新銀行期間，利用職務上予以之機會，侵占黃健興之投資款300萬元，不法侵害黃健興之權利，在客觀上顯屬陳偉彥濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之侵權行為，致黃健興受有損害，而台新銀行復未能舉證證明其選任陳偉彥及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者之免責事由，足見台新銀行對陳偉彥未盡選任、監督之責，堪以認定。
⒉因此，上訴人主張台新銀行應依民法第188條第1項規定，與陳偉彥負連帶賠償責任，亦屬有據。是台新銀行辯稱：陳偉彥於106年3月19日離職，且陳偉彥偽造不實之台新銀行指示書、台新銀行匯款申請書及盜用印章等行為，均係在其離職之後，故已不具執行職務之外觀，伊銀行自毋庸依民法第188條第1項規定負損害賠償責任云云，並非可採。
㈢關於上訴人請求被上訴人連帶賠償230萬元部分：
上訴人主張：陳偉彥將黃健興之基金投資款300萬元侵占入己，迄今僅返還70萬元，陳偉彥、台新銀行自應連帶給付230萬元等語。陳偉彥則辯稱：伊已返還100萬元予黃健興等語；台新銀行辯稱：陳偉彥已返還100萬元予黃健興，且陳偉彥前以投資基金收益為由，陸續匯款合計144,024元予黃健興，依民法第216條之1規定，該款項應自黃健興所受損害中扣除等語。
經查：
⒈陳偉彥於106年7月21日與黃健興簽訂系爭和解書，該和解書記
載陳偉彥已返還70萬元予黃健興等情，為兩造所不爭執，亦如前述。
⒉台新銀行雖辯稱：本院108年度上訴字第2468號刑事判決已認定陳偉彥業已返還投資款100萬元予黃健興等語。惟按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照）。準此，本院108年度上訴字第2468號刑事判決雖認定：「…惟查，被告（按指陳偉彥，下同）侵占所得款項300萬元，已返還告訴人（按指黃健興）100萬元，尚餘200萬元未返還；…」等旨（見本院卷第53頁），惟依前開說明，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，與陳偉彥所涉本院108年度上訴字第2468號刑事判決，為相異之認定。是台新銀行前開所辯，尚屬無據。
⒊觀諸陳偉彥製作之系爭簽收單（見原審卷第115頁），其上記載
「支付10萬、付一期、7/14支付15萬元、7/17支付12萬、7/18支付33萬元、共70萬」等語，核與兩造於106年7月21日所簽立之系爭和解書上載明：「…自上開侵佔事件發生迄今，經甲方（按即黃健興）催討，乙方（按即陳偉彥）於106年7月21日已返還70萬元，尚有230萬元未返還…」等旨，互核相符，堪認上訴人主張陳偉彥僅返還70萬元予黃健興一節，足以採信。
⒋台新銀行雖辯稱：台新銀行辯稱陳偉彥已返還100萬元予黃健興等語，陳偉彥亦辯稱：伊與黃健興簽訂系爭和解書時，已返還70萬元，但在和解後當天或隔天，伊又返還30萬元，故黃健興在系爭簽收單上加註「再付30萬元，後面尚有200萬元」之文字等語，惟為上訴人所否認。本院依台新銀行聲請，送請法務部調查局鑑定，據覆略以：系爭簽收單上「再付30萬元，後面尚有200萬元」之筆跡，因缺乏足量相（類）同字可資相互比對，故難鑑定等旨，有法務部調查局111年11月2日調科貳字第111103345850號函附卷足憑（見本院卷第461頁）。此外，被上訴人復無法舉證證明系爭簽收單上「再付30萬元，後面尚有200萬元」之筆跡為黃健興所為，則被上訴人前揭所辯，自非可採。
⒌再負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第213條第1項、第216條之1分別定有明文。查陳偉彥以系爭投資款之紅利為由，分別於106年4月21日、6月8日、6月21日匯款71,896元、1,671元、70,457元予黃健興，合計144,024元（計算式：71,896元＋1,671元＋70,457元＝144,024元），為兩造所不爭執，並有黃健興之台新銀行存摺影本在卷可憑（見原審訴字卷第193、195頁），揆諸上開說明，自應從上訴人所受之損害中扣抵之。則上訴人依民法第213條第1項、第216條之1規定，自僅得請求被上訴人連帶賠償2,155,976元（計算式：2,300,000元－144,024元＝2,155,976元）。
末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。而所謂「被害人與有過失」，只須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該項規定之適用（最高法院94年度台上字第1855號判決意旨參照）。至法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。台新銀行辯稱：黃健興明知向銀行投資購買基金，應以自己名義為之，並將投資款項存入欲購買基金之通路銀行以供扣款，且銀行行員不得收取客戶款項，為眾所周知之事實，詎黃健興竟怠於注意，將300萬元匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，致陳偉彥得以藉機侵占該款項，足見黃健興就其損害與有過失，且為損害發生之主因，自應負百分之70之過失責任等語。查黃健興明知或可得而知其購買台新銀行之摩根-JPM環球債券基金，應將其投資款匯入其名下之個人帳戶供銀行扣款，竟依陳偉彥之指示，將投資款匯入陳偉彥設於中信銀行之帳戶，足認黃健興因有前述疏失，致陳偉彥有侵占款項之機會，其對於損害之發生或擴大顯與有過失。本院審酌陳偉彥所為係故意侵權行為，及上訴人當時雖已73歲，但疏未注意之情節非輕，暨各自對於損害之發生及擴大之原因力大小等情，認陳偉彥應負百分之60之責任，上訴人應負百分之40之責任。據此計算，上訴人得請求被上訴人連帶賠償之金額為1,293,586元（計算式：2,155,976元×60％＝1,293,586元，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，尚屬無據。綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規
定，請求被上訴人連帶給付上訴人1,293,586元，及陳偉彥自107年8月17日起，台新銀行自107年8月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許金額部分為被上訴人敗訴判決，及就該部分所為假執行之宣告，即有未洽，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。原審就上開應予准許之部分，判命被上訴人如數給付，並依聲請為假執行及免假執行之宣告，及就不應准許部分，為上訴人敗訴之諭知，均無不合，上訴人、被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提未經援用之證據，經審酌後
認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴為一
部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 5 日
書記官 蕭麗珍