臺灣高等法院民事判決109年度上字第307號上 訴 人即被上訴人 林鳳娟訴訟代理人 張世柱律師
潘宜靜律師被上訴人即上 訴 人 賴湘雅
吳家稜共 同訴訟代理人 吳秀菊律師上列當事人間請求返還工程款等事件，兩造對於中華民國109年1月7日臺灣臺北地方法院107年度建字第138號第一審判決各自提起上訴，本院於111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回林鳳娟後開第二項之訴；吳家稜後開第三項之訴部分，及各該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、賴湘雅、吳家稜應各再給付林鳳娟新臺幣肆拾壹萬貳仟壹佰玖拾陸元，及其中新臺幣捌萬玖仟陸佰壹拾壹元部分，均自民國一Ｏ七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘新臺幣參拾貳萬貳仟伍佰捌拾伍元部分，均自民國一Ｏ八年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、林鳳娟應再給付吳家稜新臺幣壹拾玖萬貳仟肆佰貳拾肆元，及自民國一Ｏ七年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、林鳳娟其餘（含本、反訴）上訴駁回。
五、吳家稜其餘（含本、反訴）上訴駁回。
六、賴湘雅本訴之上訴駁回。
七、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，本訴部分，由賴湘雅、吳家稜負擔百分之四十，餘由林鳳娟負擔。反訴部分，由林鳳娟負擔百分之十六，餘由吳家稜負擔。
八、本判決第二項於林鳳娟各以新臺幣壹拾參萬捌仟元為賴湘雅、吳家稜供擔保後，得假執行。但賴湘雅、吳家稜如各以新臺幣肆拾壹萬貳仟壹佰玖拾陸元為林鳳娟預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於吳家稜以新臺幣陸萬伍仟元為林鳳娟供擔保後，得假執行。但林鳳娟如以新臺幣壹拾玖萬貳仟肆佰貳拾肆元為吳家稜預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序部分：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人即被上訴人林鳳娟（下逕稱上訴人）就本訴部分其上訴聲明原係請求：㈠被上訴人即上訴人賴湘雅（下逕稱姓名，與吳家稜合稱被上訴人）應再給付上訴人新臺幣（下同）257萬0,019元，及其中114萬3,290元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘142萬6,729元自原審民事準備九狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡吳家稜應再給付上訴人257萬0,019元，及其中114萬3,290元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘142萬6,729元自原審民事準備九狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第49至51頁）。嗣於民國109年1月31日先以民事上訴聲明減縮狀聲明為：㈠賴湘雅應再給付上訴人153萬9,611元，及其中73萬9,611元自起訴狀繕本送達翌日起、另80萬元自原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；吳家稜應再給付上訴人153萬9,611元，及其中73萬9,611元自起訴狀繕本送達翌日起、另80萬元自原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第53至57頁）。嗣再以民事言詞辯論意旨狀變更利息請求部分而聲明：㈠賴湘雅應再給付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9,611元自起訴狀繕本送達翌日起、另75萬元自原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；吳家稜應再給付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9,611元自起訴狀繕本送達翌日起、另75萬元自原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第349至351頁），核其聲明之變更，應屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，均無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人本訴主張及反訴答辯：
（一）上訴人於105年6月間，與被上訴人締結工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人共同承攬上訴人位於臺北市○○區○○街00號10之1樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），負責設計、施工，預定完工期限為106年1月23日，工程總價為550萬元。惟被上訴人於簽約後，即無故延宕工程，經催告後仍遲延交付工程項目，已逾預定完工期限1年餘，上訴人因此依系爭契約第11條第4項第1款及民法第511條規定，於107年2月9日寄發存證信函予被上訴人終止系爭契約。上訴人業已給付被上訴人440萬元工程款，然被上訴人於系爭工程尚有未施作或施作不完全之處，應返還溢領工程款81萬5,556元。上訴人並因系爭工程之延宕，於預定完工期限106年1月23日起至107年4月24日止，受有無法使用系爭房屋之相當於租金損害140萬元，及另行發包所造成之價差損害150萬元，總計371萬5,556元。因系爭工程係由被上訴人2人共同承攬，因此由被上訴人各平均分擔1/2即185萬7,778元（371萬5,556元÷2=185萬7,778元）等語。爰依民法第179條、227條、231條等規定，聲明請求被上訴人應分別給付上訴人185萬7,778元本息。
（二）就吳家稜所提反訴部分：依系爭契約第4 條第3 項、第6條第2項第3款、第3項及第4項約定，工程之變更及增減，須經雙方議價及上訴人書面同意，吳家稜未依約定向上訴人說明並取得其書面同意，自不得請求追加工程款。吳家稜亦未就經上訴人指示設計圖面並交付上訴人等情舉證，且原審有將系爭工程送請臺北市室內設計裝修商業同業公會（下稱臺北市裝潢公會）鑑定，其108年8月15日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）亦認系爭契約已載明設計費用為贈送，復依設計工程界之常規，陪同上訴人挑選材料屬設計規劃之服務範疇，除非另有約定否則不應收費，是吳家稜請求重新繪製3D設計圖費與陪同挑選材料及設備之鐘點費亦無理由等語。
二、被上訴人本訴答辯及吳家稜反訴主張：
（一）億閎室內設計公司（下稱億閎室內設計）並無法定登記，係吳家稜獨資成立，負責人為吳家稜，賴湘雅僅係億閎公司之合作設計師之一，合作方式為按件計酬，各設計師接案後會與億閎公司商討具體內容，並均以億閎公司名義對外簽約，賴湘雅僅係億閎公司之共同代理人，並非系爭契約之當事人。復被上訴人均係每次完成施工進度，經上訴人確認無誤後，方由被上訴人開立請款單向上訴人請款，上訴人如認被上訴人承攬工作遲延，大可拒絕給付，惟上訴人既如數給付，可認被上訴人並無給付遲延，亦無溢領工程款之情事。又上訴人於系爭工程進行中多次追加與變更材料工序，則系爭工程縱有遲延亦屬可歸責於上訴人。再上訴人主張之租金與將系爭工程另行發包之價差損害，係因上訴人無預警違法終止系爭契約而致，與被上訴人並無因果關係，且另行發包之價差損害亦非上訴人得請求損害賠償之項目等語。
（二）吳家稜反訴請求部分：上訴人於系爭工程施工期間，不斷變更追加材料與設計造成工程遲延，並要求每次變更追加均要重新繪製3D設計圖，吳家稜並多次陪同上訴人挑選材料與設備，此均屬追加工程，吳家稜自得向上訴人請求變更材料、追加工程費137萬6,752元、重新繪製3D設計圖費37萬7,000元、陪同挑選材料及設備之鐘點費9萬2,000元，總計184萬5,752元等語。因原審業已判准上訴人應給付吳家稜9萬9,974元，爰依系爭契約第6條第2項第3款、第4款、第11條第5項第3款約定及民法第505條、509條、511條規定，聲明請求上訴人應再給付吳家稜174萬5,778元（即184萬5,752元-9萬9,974元=174萬5,778元）本息。
三、原審就本、反訴均為一部勝訴、一部敗訴之判決，即就本訴部分判命賴湘雅、吳家稜應分別給付上訴人31萬8,167元，及均自107年4月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告；就反訴部分判命上訴人應給付吳家稜9萬9,974元，及自107年5月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告。另駁回兩造其餘之訴。兩造均不服，而提起上訴，上訴人減縮後之上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡、㈢項部分及命上訴人給付部分廢棄；㈡賴湘雅應再給付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9,611元部分，自本件起訴狀繕本送達翌日、其餘75萬元自上訴人原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢吳家稜應再給付上訴人153萬9,611元，及其中78萬9,611元部分，自本件起訴狀繕本送達翌日、其餘75萬元自上訴人原審民事準備㈨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣上開第㈡、㈢項聲明，願供擔保，請准宣告假執行；㈤吳家稜第一審之反訴暨假執行之聲請均駁回。對吳家稜反訴上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上訴人於第一審之本訴暨假執行之聲請均駁回；㈢上訴人應再給付吳家稜174萬5,778元，及自107年5月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣上開第㈢項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。就上訴人之上訴，其答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人就減縮及其餘原審判決不利於已部分，並未提起上訴及附帶上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第286頁至288頁）：
（一）上訴人於105年6月20日與億閎室內設計代表人即吳家稜及億閎室內設計之設計師即賴湘雅締結系爭契約，約定由被上訴人共同承攬系爭房屋之室內裝修，負責設計、施工，預定完工期限為106年1月23日，工程總價為550萬元（未稅）。
（二）上訴人已支付被上訴人系爭工程工程款合計440萬元。
（三）兩造曾於107年1月16、19、29日針對系爭工程進行協商。
（四）原證5（即原審卷一第51至59頁）、原證5-1（即原審卷一第265至313頁）、原證14（即原審卷一第503頁）、圖證10（即原審卷二第103頁）、圖證11（即原審卷二第105至107頁）、原證23（即原審卷二第195頁）、原證24（即原審卷二第197頁）、證物一（即原審卷三第121頁）、證物二（即原審卷三第123頁）、上證2（即本院卷一第279頁）、上證6（即本院卷一第293至295頁）、上證7至10（即本院卷一第403至411頁）、上證12（即本院卷二第231至233頁）為上訴人與賴湘雅間之對話；被證6（即原審卷一第399至481頁）、原證17（即原審卷一第511至513頁）、原證18（即原審卷一第515頁）、上證13（即本院卷二第235至239頁）為兩造間之對話。
（五）賴湘雅依上訴人要求於107年1月29日歸還上訴人系爭房屋之鑰匙、感應磁扣及停車場遙控器，被上訴人於107年1月29日起未再進場施工迄今。賴湘雅有於107年2月1日寄發士林後港郵局第37號存證信函（被證1）予上訴人。上訴人於107年2月3日收受。
（六）上訴人以107年2月9日臺北古亭第000160號存證信函通知吳家稜終止系爭契約，副本通知賴湘雅，該信函正本於107年2月12日送達吳家稜，副本於107年2月23日送達賴湘雅。
（七）上訴人於107年3月9日以五股登林路郵局第000016號存證信函再次通知吳家稜終止系爭契約，副本通知賴湘雅。被上訴人於107年3月11日收受。
五、得心證之理由：
甲、本訴部分：
（一）系爭契約是成立於上訴人與被上訴人二人間？抑或僅成立於上訴人與吳家稜間？
1、按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第19條第1 項定有明文。而公司未經設定登記， 固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第19條第2項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體（最高法院73年度台上字第2554號判決意旨參照）。
2、參諸系爭契約首頁所載（見原審卷一第21頁），雖載承攬廠商：億閎室內設計；但億閎室內設計並未辦理公司或商業登記，並未具法人格，有臺北市商業處107 年6 月1 日北市商二字第1072109203號函在卷可稽（見原審卷一第19
7 頁），是系爭契約之實際承攬人別究屬為何乙節。經核上訴人於105年6月20日與億閎室內設計代表人即吳家稜及億閎室內設計設計師賴湘雅締結系爭契約，約定由被上訴人共同承攬系爭房屋之室內裝修，負責設計、施工，預定完工期限為106年1月23日，工程總價為550萬元（未稅）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），且觀諸系爭契約第1 頁「立委任契約書人」之承攬人欄位係載：「億閎空間設計代表人：吳家稜（以下簡稱乙方）；設計師：賴湘雅」，及系爭契約最末立約簽章欄亦載「（乙方）立約人：億閎設計代表人：吳家稜；設計師：賴湘雅」，並檢附被上訴人二人之身分證影本為憑等情（見原審卷一第22頁、第27頁），足見被上訴人均係居於承攬人之地位，共同簽立系爭契約而承攬系爭工程之情事。
3、又參以系爭工程施作兩造往來之LINE對話紀錄（見原審卷一第51至59頁、第265至313頁、原審卷二第105至107頁），可知就系爭工作施作，承攬人方均係由賴湘雅與上訴人進行聯繫溝通等情，且依證人即系爭工程水電部分施工人員陳鴻宇於本院準備程序時證稱，我施工更換網路線都係賴湘雅通知我換的，我們都是聽賴湘雅的，都要經過賴湘雅同意，我們才有辦法更改等語（本院卷一第330至331頁）、木工部分施工人員陳昭仲證稱，我是聽設計師（即賴湘雅）的，我的老闆是設計師等語（見本院卷一第333頁）及泥作部分施工人員潘扶駿證稱，是賴湘雅找我來施作的，我都是聽賴湘雅講等語（見本院卷一第322至323頁），均證系爭工程施工人員係聽命於賴湘雅，而依其指示進行施作等情。再核以系爭工程因未遵期完成，兩造嗣於107年1月19日有就此進行協調，而由該協調內容過程【協調對話錄音（含光碟）見原審卷一第317至337頁】可知，系爭工程所涉各項約定之施工內容及款項給付與否，賴湘雅均可立於承攬人之地位而為決定等情（此部分詳下述），由此益徵賴湘雅確為系爭工程之承攬人無訛。從而系爭工程自係被上訴人2人所共同承攬，賴湘雅辯稱其非承攬人云云，自不足採。
（二）上訴人依系爭契約第11條第4項第1款、民法第511條規定終止系爭契約，有無理由？
1、按系爭契約第2條約定：「本案工程服務範圍包括本工程地點上之室內裝修工程。」、第3條約定：「雙方協議工程範圍如估價單所列及圖面（詳附件）；工程完工日期：預計106年1月23日。」、第11條第4 項第1 款約定：「乙方（即被上訴人）無正當理由無故延遲交付甲方（即上訴人）完工事項（上述委任服務範圍內之規定工作細項）經甲方催告達半個月乙方仍無法完成者，甲方得以書面解除本契約並結算設計費或工程款。」。查系爭工程係屬室內裝修工程，是系爭契約性質上應屬承攬契約，為兩造所不爭（見原審卷一第13頁、本院卷二第61頁），則上開契約約款雖有使用「解除」二字，然依其契約性質係屬繼續性契約，且該約定後續係載「結算」設計費及工程款，而非「返還」已受領之款項，可認依該約款之真意應係指契約「終止」，而使其向後失效之意。
2、承上，系爭工程約定完工期限為106年1月23日。復被上訴人並未爭執系爭工程迄今尚未全部完工（見本院卷一第37頁，被上訴人係爭執未完工係因上訴人多次變更諸多施工項目致工程遲延，此屬不可歸責於被上訴人之事由，此部分詳下述），且賴湘雅已依上訴人要求於107年1月29日歸還上訴人系爭房屋之鑰匙、感應磁扣及停車場遙控控器，被上訴人於107年1月29日起即未再進場施工迄今等情，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈤），則被上訴人確有未遵期完成系爭工程之事實。至被上訴人究係因何原因以致未如期完成乙節，被上訴人固有提出各工項實際施工工期情況表（含追加工程）及相關附件及援以證人即系爭工程施工人員於本院準備程序之證述為證（見原審卷二第353至391頁、第491至第539 頁、本院卷一第321至340頁），而辯稱非可歸責於己所致云云；然查：
⑴原審有就被上訴人上開各工項實際施工工期情況表所列被
上訴人抗辯應予展延工期之各工程項目及其展延事由等，委託臺北市裝潢公會進行鑑定，經該公會依憑兩造提出之全部證據資料，及依專業知識及工程慣例進行鑑定後，鑑定結果認：「查本工程總承攬價550萬元，於105年6月開工，107年二月解約，歷時18個月，仍未完成，非屬尋常。經參被告（即被上訴人）所提『各工項實際施工工期情況表』，主要的延遲在於挑選磁磚及更改3D圖（延遲145天）。依照正常情況，這樣的延遲極度不合理。無論如何，當總包案件合約簽立後，乙方（即被上訴人）有責主動於合約完工期限内完工，並主動繪製3D 圖及催促甲方（即上訴人）選定材料。如甲方拖延，乙方應有書面催促之證據，證明甲方拖延。如確定不能於合約期限内完工，亦應提前主動通知甲方。以目前的證據看來，乙方的3D圖繪製過慢，以及工班調度失靈，導致工程延宕為其主因。如乙方仍提不出甲方拖延及乙方有提早告知因甲方拖延導致工期延宕之具體證據系爭工程之延展工期應為無理。」等語（見系爭鑑定報告第11至12頁），足見系爭工程延宕係因被上訴人之前開3D圖繪製過慢，工班調度失靈等行為所致等情。
⑵復參諸兩造所不爭之系爭工程施作期間之LINE往來對話內
容，其中包括「（105年10月27日）上訴人：所以妳現在的圖還沒有全面的給我們，連討論都沒得討論，光一張圖就要修改接連著怎麼辦？」、「（105年11月4日）上訴人：賴姐，方便問一下最近在忙什麼嗎？我們的房子其實已經停擺很久了。我們沒有催妳但是也延後太久了...。」、「（105年12月2日）上訴人：我問一下，東西不是都確定了嗎？還有要挑什麼的嗎？...已經12月了，從簽約到現在只有牆壁出現而已，我們給妳方便，結果是讓我們的施工嚴重落後...。我記得簽約是到1/23，當時妳說12月底就會好。賴湘雅：這部份真的比較不好意思，應該挑選細部設備及訪價報價部分延宕了，非常對不起。上訴人：妳說的是細節的部分照理說妳的泥作、木工、天花板跟地板早就應該要進場了。賴湘雅：這點我動作比較慢也很抱歉。上訴人：這三個月我們沒有催妳但不是不知道應該要有的進度。賴湘雅：因為大理石的部分我們石材挑的比較久，沒有你們很滿意我是真的不敢下單，這部份真的很抱歉。上訴人：所以我們乾脆自己去挑了就不用你這樣來來回回浪費時間。坦白講我實在很擔心，到底什麼時候才會完工。賴湘雅：你放心，雖然我前置作業時間過長，但都是希望跟你們完全的溝通到無誤。」、「（106年2月20日）上訴人：3D圖好了嗎？我好像星期三就發給妳了，又一個禮拜過去...。賴湘雅：hi，已經在宣染了，星期三會好。上訴人：這樣又一個星期。」等語（見原審卷一第51至57頁、第289至299頁、第303頁），亦見上訴人於施工期間有多次詢問賴湘雅工程進度落後情況，賴湘雅則自承其挑選細部設備及訪價報價部分延宕，並因其動作慢導致泥作、木工、天花板跟地板之進場遲延，其就自身所致延宕並表示歉意等情。由此益證系爭工程未遵期完工，確屬可歸責於被上訴人之事由所致。
⑶至被上訴人雖援引證人即系爭工程施工人員於本院準備程
序之證述為據，而辯稱逾期未完工非可歸責於己云云。經查，依證人潘扶駿於本院準備程序時證稱，當時客廳原有貼拋光磚，後來改作大理石。廁所貼磁磚，後來磁磚改成進口的，賴湘雅說是客戶要換材質等語（見本院卷一第323頁）；證人陳鴻宇證稱，廁所的冷熱水管的管線、線路，配合音響喇叭配置管線等有於施作完成後進行更改等語（見本院卷一第328頁）；證人陳昭仲證稱，更衣室所有的櫥櫃、層板我有拆掉重改等語（見本院卷一第334頁）；證人即系爭工程繃布及壁紙部分施工人員黃薇靜證稱，當時我料叫了，但賴湘雅跟我說先暫停，因為業主要改圖，並將原本國產的換成進口的等語（見本院卷一第337至338頁），固表示證人於施工過程中確有發生部分工程事項異動之情事。但上開4名證人亦證稱，其等未看過系爭契約內容，其等均係依賴湘雅所提供之設計圖而進行施作，施工期間其等均係聽從賴湘雅之指示等語（見本院卷一第322至323頁、第327至328頁、第332至333頁、第336頁、第339至340頁），及證人潘扶駿證稱，其不知道兩造所約定之材料內容，其施作所依據之平面圖其上亦無上訴人之簽名等語（見本院卷一第326頁）、證人陳鴻宇證稱，我都是要經過賴湘雅同意，我們才有辦法更改等語（見本院卷一第330至331頁），足證前開證人施工所為工程事項縱曾發生變更，該變更均係遵從「賴湘雅」之指示而為，其等並不清楚兩造所約定之工程內容等情。又依證人陳鴻宇證稱，工程施工過程中，有管線異動是工程常見事項，多少都會等語（見本院卷一第328至329頁），且衡以承攬關係，其重在工作之完成，而被上訴人身為承攬人於裝潢工程時如有需配合建物格局、設計圖說、施工工法、物料到貨及現場實際情況等考量，而有發生部分項目修改情況，亦屬合理常見之情，則難僅憑有部分工程事項進行變更，遽謂均係上訴人之要求所致云云。再者，如前所述，被上訴人倘非明確知悉系爭工程未能如期完成係因自身延宕疏失所致，賴湘雅自無可能於前開對話內容中逕予承認自身過錯及表示歉意等情。從而被上訴人以前開所辯，而謂系爭工程未能如期完成，非可歸責於已云云，所辯尚不足採。
3、基此，系爭工程未於約定期限（即106年1月23日）內以為完工，應認係可歸責於被上訴人之事由所致。故上訴人主張被上訴人有構成系爭契約第11條第4 項第1 款所示無正當理由無故遲延交付上訴人完工事項之要件，應屬有據。就此，系爭工程既已逾期完成，且上訴人於106年11月16日亦有以LINE告知被上訴人「上訴人：賴姐，妳有預計什麼時候工程會完工嗎？阿誌希望12/31是好日子，能在這天之前全數完工入住」等語，而催告要求被上訴人應於106年12月31日前全數完工並入住等語，而賴湘雅就此尚覆以「我希望在12月中我們就清潔」等語（見原審卷一第309頁）而為應允等情。但被上訴人仍未完工，且上訴人於107年2月9日有以臺北古亭第000160號存證信函通知吳家稜終止系爭契約，副本通知賴湘雅，該信函正本於107年2月12日送達吳家稜，副本於107年2月23日送達賴湘雅等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），則認上訴人主張其已依上開存證信函之送達而終止系爭契約，自屬有據。
4、另上訴人既已依系爭契約第11條第4項第1款之約定而合法終止系爭契約，本院自無另行論究上訴人得否依民法第51
1 條任意終止系爭契約之必要，併予敘明。
（三）承前所述，系爭契約業經上訴人合法終止，且上訴人亦已因系爭工程而支付被上訴人440萬元等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢領之工程款（含遭原審計入扣減之稅金17萬9,222元部分），是否有據？經查：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又承攬人受領之工程款如含有未完成部分之工程款，於定作人終止契約時，承攬人就該未完成部分已不得依承攬契約請求定作人給付工程款。是於承攬契約終止前，定作人如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還。
2、查被上訴人就系爭工程究已完成何些工程項目一節，原審有委請臺北市裝潢公會鑑定，其鑑定結果認：被上訴人完成原契約約定工作之各項工程項目之合理數量及工程款詳如系爭鑑定報告第8 頁及第43頁附件三所示內容等情（見系爭鑑定報告第8頁、第43頁）。且本院就前開施作項目之金額鑑定，究係「含稅」抑或「未稅」一事，有再次函詢臺北市裝潢公會，而經該公會覆以金額皆「未稅」等情，亦有該公會110年8月27日第二次補充鑑定報告書可參（見該報告書第5頁，下逕稱第二次補充鑑定報告），是本院將被上訴人所出具之系爭工程估價單（依系爭契約第3條所示，估價單為兩造所協議工程範圍，見原審卷一第125至135頁）與上開鑑定報告互為彙整核算後，可見系爭工程原預定總價為550萬元（未稅），而上訴人已給付其中之440 萬元，已如前述，又被上訴人已完成之工程項目經鑑定價值為358 萬4,444 元【詳附表一可知，被上訴人已完成之工程項目金額合計為358 萬4,443.80元（含工程管理費5％，未稅），元以下四捨五入，各項次工程總計金額見附表一第1頁最上方圖表，其下圖表則係各項次工程之逐項計算說明】。是經此扣減後，被上訴人尚有溢領81萬5,556元（計算式：440萬元－358 萬4,444元＝81萬5,5556元）。從而上訴人主張系爭工程金額既以「未稅」計，被上訴人已完成工程項目之金額計算自不應另行加計稅金，故上訴人依民法第179 條規定，得請求被上訴人返還溢領工程款81萬5,556元（即原審判准之63萬6,334 元＋原審計入可扣減之稅金17萬9,222元=81萬5,556元）。
3、另參諸系爭鑑定報告，就被上訴人已完成工程項目金額之鑑定，就其中四.鋁窗工程中項次1後陽台採光罩遮雨棚、項次7陽台採光罩雨棚部分，其鑑定結果認被上訴人雖有完成該項目工程，但因有漏水，而漏水修復費用各約2萬8,000元，並有將修復漏水之費用計入後，方得出該計算金額等情（此部分見附表一第1項中間圖表說明），是就此項目之金額計算，除有包含被上訴人已施作部分，另有涵蓋瑕疵修補之情事。本院就此有詢問兩造此部分意見，而經上訴人表示如將已完成部分直接扣除瑕疵修補部分，也是處理的方法之一，可以實際展現出符合債之本旨，我們應該給的錢，扣掉返還的錢，我們認為符合我們的主張等語（見本院卷二第60頁），而主張上訴人請求之溢領金額，尚有包括將瑕疵修補所需費用扣減後之金額等情。是參酌民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，可見被上訴人既經上訴人催告應如期完成系爭工程，但仍未為之，則上訴人逕予請求修補之必要費用，並於其已給付之承攬報酬中予以扣減而請求被上訴人給付溢領之金額，亦認非無據。從而系爭鑑定報告其鑑定結果雖有涵蓋前開瑕疵修補事項，尚無礙上訴人得請求被上訴人返還前開溢領工程款之認定。
（四）上訴人主張其因被上訴人未遵期完成系爭工程，致其無法如期入住系爭房屋，而受有相當於租金之損害140萬元，故依民法第231條規定而為請求一節。經查：
1、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項定有明文。又按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而該條所稱之所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性始得稱之（最高法院95年度台上第2895號、93年度台上字第1225號判決意旨參照）。
2、查系爭工程未遵期完工係因可歸責於被上訴人之事由所致，固如前述，上訴人雖因被上訴人遲延完工而於系爭工程完工前無法使用系爭房屋，然系爭房屋既為上訴人所有，且上訴人於原審時亦陳稱，系爭房屋裝修後係作為住家使用，裝修期間上訴人均住在公婆家等語（見原審卷四第16
9 頁），可見系爭房屋係上訴人要供作自住之用，尚無另將系爭房屋出租或為其他營業利用之計畫，且上訴人亦未因被上訴人逾期完工而須另行租屋而實際受有額外之租金負擔損失，則上訴人依民法第231 條規定，請求被上訴人賠償其因無法使用系爭房屋而受有之相當於租金損害140萬元，認無理由，而予駁回。
（五）上訴人主張其因被上訴人未依約完成系爭工程，就被上訴人未完成部分，上訴人尚須另行發包以致額外增加支出費用，故就此部分之費用差額損失，爰依民法第227條、第231條請求被上訴人賠償乙節。經查：
1、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第216條第1項、第260條亦有明定。承前所述，就系爭工程施作，被上訴人既具可歸責於己之事由，致系爭工程無法遵期完成，且被上訴人於107年1月29日起亦未再進場施工迄今。則被上訴人自有構成不完全給付之情事。是上訴人主張其須另行發包以完成被上訴人原應依約完成之工程事項，而就此另行發包所產生之費用差額損害，依上開規定，應認上訴人得請求被上訴人予以賠償。
2、查就被上訴人未依約遵期完成之工程事項，上訴人另行發包究會產生何等價差損失一節，本院有再委請臺北市裝潢公會進行鑑定，而經該會分別出具110年3月9日補充鑑定報告書（下稱第一次補充鑑定報告）、第二次補充鑑定報告及111年3月1日第三次補充鑑定報告書（下稱第三次補充鑑定報告），而其鑑定結果則如附表一所示。而互核系爭工程估價單（見原審卷一第125至135頁，下稱系爭估價單）及前開補充鑑定報告可知，系爭工程共分作：1.拆除工程、2.泥作工程、3.水電工程、4.鋁窗工程、5.木作工程、6.系統浴櫃工程、7.油漆工程、8.其他項工程、9.室內木作3D設計圖說、10.廚具工程、11.空調工程及12.工程管理費5％等項目，而系爭估價單係採各項目分予計價後（各項金額詳附表一第1頁最上方圖表所載「複價」金額），先得出表定總計682萬2,211元，再依此折算而確認系爭工程款最終總價為550萬元（即照前開金額再乘以80.6％而得出550萬元之最終金額）等情。是由上開各項金額計算可知，系爭估價單上雖有列明各項施工項目之單價及金額，但僅為表定價格，最終之工程款總額係有再經比例折算（即80.6％），而上開歷次鑑定報告均有就此有為慮及，而認各項鑑定基準，均應以「議價0000000/原估價0000000=0.806。鑑定之單價皆以原價八折計算」（見系爭鑑定報告第8頁已有就此進行說明）作為計算。故於計算本件另行發包所會增加之費用時，亦應依系爭鑑定報告折算標準即酌以系爭估價單表訂單價、複價乘以0.8後，方屬各項工程實際之工程價額。故本院即以此作為上訴人後開得請求之另行發包價差損失之計算基準。
3、復本院就被上訴人未完工，而需另行發包之工程項目及金額，有再委請臺北市裝潢公會進行鑑定，並經該會分別出具第一、二、三次補充鑑定報告在案（各項內容詳附表一），已如前述。而上開鑑定報告雖有鑑定說明就各項未完工工程另行發包所需之費用金額【此部分金額詳附表一備註（經鑑定另行發包費用）欄所載】；但所謂另行發包之價差損失，並非僅係上開另行發包所需之費用金額，尚應扣除系爭契約原所約定之工程費用後，如有產生額外增加之費用支出，方屬價差損失。基此，其中①項次一拆除工程部分，經以上開估價單表定價格與實際單價之差異比例核算後，此項次工程實際單價應為8萬8,000元X0.8=7萬0,400元。復參諸上開鑑定結果，雖認此項目上訴人另行發包施作應額外支付6,000元，且被上訴人已就其中之6萬7,800元有為施作，剩餘未施作部分之工程費用為2,600元，則於計算另行發包之價差損失時，自應扣除上開未施作部分之工程費用，其間額外增加之差額，方為價差損失。依此而認上訴人此項次另行發包之價差損失為3,400元（6,000元-2,600元=3,400元）；②項次二泥作工程部分，實際單價應為143萬8,440元X0.8=115萬0,752元，而被上訴人已就其中之100萬1,008元有為施作，剩餘未施作部分之工程費用為14萬9,744元（115萬0,752元-100萬1,008元=14萬9,744元），此數額已較上訴人另行發包所需之費用9萬0,400元為高，故認上訴人應不得再請求此項次之另行發包價差損失；③項次三水電工程部分，實際單價應為88萬1,495元X0.8=70萬5,196元，而被上訴人已就其中之24萬5,866元有為施作，剩餘未施作部分之工程費用為45萬9,330元（70萬5,196元-24萬5,866元=45萬9,330元），而另行發包所需之費用為46萬0,100元，是依上開計算基準進行核算後，上訴人得請求被上訴人給付另行發包價差損失為770元（46萬0,100元-45萬9,330元=770元）；④項次四鋁窗工程部分，實際單價應為25萬8,180元X0.8=20萬6,544元，而被上訴人已就其中之10萬6,480元有為施作，剩餘未施作部分之工程費用為10萬0,064元（20萬6,544元-10萬6,480元=10萬0,064元），此數額已較上訴人另行發包所會增加之費用4萬4,480元為高，故認上訴人應不得再請求此項次之另行發包費用損失。⑤項次五木作工程部分，實際單價應為205萬9,250元X0.8=164萬7,400元，而被上訴人已就其中之144萬5,072元有為施作，剩餘未施作部分之工程費用為20萬2,328元（164萬7,400元-144萬5,072元=20萬2,328元），而另行發包所需之費用為63萬9,400元，是依上開計算基準進行核算後，上訴人得請求被上訴人給付另行發包損失應為43萬7,072元（63萬9,400元-20萬2,328元=43萬7,072元）。⑥項次六系統浴櫃工程部分，實際單價應為11萬9,400元X0.8=9萬5,520元，而被上訴人就此部分未為施作，而另行發包所需之費用為13萬3,280元，是依上開計算基準進行核算後，上訴人得請求被上訴人給付另行發包損失應為3萬7,760元（13萬3,280元-9萬5,520元=3萬7,760元）。⑦項次七油漆工程部分，實際單價應為40萬3,400元X0.8=32萬2,720元，而被上訴人已就其中之29萬2,488元有為施作，剩餘未施作部分之工程費用為3萬0,232元（32萬2,720元-29萬2,488元=3萬0,232元），而另行發包所需之費用為3萬1,180元，是依上開計算基準進行核算後，上訴人得請求被上訴人給付另行發包損失應為948元（3萬1,180元-3萬0,232元=948元）；⑧項次八其他項工程部分，實際單價應為20萬6,100元X0.8=16萬4,880元，而被上訴人未為施作，而另行發包所需之費用為21萬8,100元，是依上開計算基準進行核算後，上訴人得請求被上訴人給付另行發包損失應為5萬3,220元（21萬8,100元-16萬4,880元=5萬3,220元）；⑨項次九室內木作3D設計圖說（贈送）故毋庸計算；⑩項次十廚具工程部分，實際單價應為56萬X0.8=44萬8,000元，而被上訴人未為施作，而另行發包所需之費用為56萬元，是依上開計算基準進行核算後，上訴人得請求被上訴人給付另行發包損失應為11萬2,000元（56萬元-44萬8,000元=11萬2,000元）；⑪項次十一空調工程，此部分無另行發包之增加費用。基上核算後，上訴人應得請求之另行發包價差損失為64萬5,170元【（項次一：3,400元）＋（項次三：770元）＋（項次五：43萬7,072元）＋（項次六：3萬7,760元）＋（項次七：948元）＋（項次八：5萬3,220元）＋（項次十：11萬2,000元）=64萬5,170元】。逾此以外之請求，則屬無據，而予駁回。
4、另被上訴人雖辯稱上訴人另行發包之價差損失計算，應同系爭估價單之折價比例，而僅以8折計算云云；惟查，系爭估價單會將系爭工程各項次單價累計後，再予以約80％計算，係因被上訴人統包系爭工程全體所致。但上訴人因被上訴人前開不完全給付，致其就被上訴人未施作完畢部分，需另行委請他人各別進行施作，故就該另行發包費用之金額計算，自與被上訴人原所承攬之整體統包工程有別，自不得採與系爭估價單之相同標準，而另以8折計算。是被上訴人前開所辯，並不足採。
（六）按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271 條前段定有明文。查承前所述，系爭工程係由被上訴人所共同承攬，故就被上訴人前開應給付之款項即146萬0,726元（81萬5,556元＋64萬5,170元=146萬0,726元），依前開規定，被上訴人各應負擔二分之一即73萬0,363元，扣除原審業已判准上訴人得請求總計63萬6,334 元（即被上訴人各給付31萬8,167 元），應認上訴人尚得請求被上訴人2人各再給付41萬2,196元（82萬4,392÷2=41萬2,196元）。
（七）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被上訴人所為本件請求，係屬未定期限債務，而就其中請求返還溢領工程款即81萬5,556元部分（即原審判准之63萬6,334元＋應再給付之17萬9,222元=81萬5,556元），上訴人於提起本件訴訟時，已於民事起訴狀表明前開請求事項（見起訴狀第4頁即原審卷一第13頁），而被上訴人之民事起訴狀繕本均已於107年4月17日送達予被上訴人，亦有送達證書在卷可參（見原審卷一第93頁、第101頁），則就上開請求部分，被上訴人請求上訴人自民事起訴狀繕本送達翌日即107年4月18日起計算遲延利息，自屬有據。另就上訴人須另行發包所造成之價差損失即64萬5,170元部分，上訴人係於108年11月12日始提出民事準備㈨狀而為請求（見原審卷四第127至139頁），而該書狀繕本業經被上訴人於同日收受，被上訴人請求上訴人自民事準備㈨狀繕本送達翌日即108年11月13日起計算遲延利息，亦屬有據。
乙、反訴部分：吳家稜依系爭契約第6條第2項第3款、第4款、第11條第5項第3款約定及民法第505條、509條、511條規定，反訴請求上訴人給付變更材料、追加工程費137萬6,752元、重新繪製3D設計圖費37萬7,000元、陪同挑選材料及設備之鐘點費9萬2,000元，總計184萬5,752元（含原審已判准9萬9,974元部分）乙節。經查：
（一）吳家稜反訴主張就系爭工程施作，上訴人另有為變更、追加工程等語，業有提出追加明細表及援引前開證人即系爭工程施工人員之證述為據（見原審卷一第159至177頁、第235至239頁、本院卷一第321至340頁）。而原審及本院就吳家稜前開主張之變更、追加工程項目，其施作與否及費用為何一節，有依吳家稜之聲請，送請臺北市裝潢公會進行鑑定，而經該會以系爭鑑定報告及第三次補充鑑定報告為鑑定函覆在案（追加部分鑑定內容詳附表二）。又就上開鑑定結果，本院有於111年9月29日準備程序期日詢問上訴人之意見，經上訴人陳以，第三次補充鑑定報告書追加明細表部分，於原審就已經過鑑定機關認定為非追加項目，此次僅是針對非追加項目去鑑定價值而已，實際上仍屬非追加項目。該些項目應是原本工程應施作項目範圍等語（見本院卷三第8頁）。可見上訴人係爭執上開施作項目應屬系爭契約原所約定之範圍（即非屬變更、追加工程），尚非否認吳家稜有為上開事項之施作，由此可認吳家稜應有就附表二所載工程事項而為施作之情事。
（二）承上，吳家稜固有就附表二所載工程事項而為施作等情，但其所施作之上開工程事項，是否即屬變更、追加工程一節。經查：
1、觀諸系爭契約第2條約定：「本案工程服務範圍包括本工程地點上之室內裝修工程，詳細施工明細依估價單內容為準，並經雙方協議之施作細項為施工執行依歸」。可見兩造就系爭契約所約定之施作明細，係以系爭估價單所載之內容為據。而參以系爭估價單所載，其內雖有就各項施工項目為「項目及說明」，但其內容諸多未就各項施工之工法、工序、材料及使用品牌等予以明確記載，以致尚有諸多有待釐清之處。就此，經核上訴人（含其丈夫）與賴湘雅（含其友人小鳳、小吳）嗣於107年1月19日有就吳家稜所主張之上開追加工程項目（內容詳附表二所載）逐一進行協調商議，則依其等之協調錄音所載（見原審卷一第317至376頁，對話中之林即上訴人；賴即賴湘雅；張即上訴人之夫、小鳳、小吳即賴湘雅之友人）：
⑴「林：若說要貼這麼多錢？賴：沒有啦我們那一天在講是說
，妳在質疑說我們到底做了哪些東西，所以我們說我把細項都列出來給妳，對不對。...林：妳現在不是列細項，妳是列追加的耶！」（見原審卷一第317頁）、「小鳳：所以你的意思是說一開始我們就是說有說要貼大理石就對了。
林：對，在還沒施工還是毛胚屋的時候，就已經講好要改大理石了。小鳳：OK，好，那這個部分，好，第二個部分。賴：好，這個先這樣，第二個後陽台，...賴：妳說第一項像這個，一開始我也知道你比較偏向說大理石，那時候我也跟妳說那假如說真的120＊60拋光挑有沒有喜歡的，我們再來挑大理石...」（見原審卷一第319至320頁）、「小鳳：一般有大理石的話有的客戶就說我要無縫，因為他對大理石有基本的認知，他才會想要用大理石。...張：沒有啦！那個時候她已經有講了，我有問她，她說我們都做無縫的，對。林：我們那時候有講無縫的，她一剛開始有講好。小鳳：這就是說她肯定她有講。林：對，我們都有講到的。小鳳：OKOK。」等語（見原審卷一第321至322頁）、「小鳳：然後第二條，主浴牆面。賴：這是浴室的部分...林：這個～這個我們沒有打算貼哦！這個賴姐妳要自己處理哦！因為為了請款妳那個時候妳就有說妳要自己包，妳自己想清楚吧！賴：這我要自己包。」（見原審卷一第323頁）、「張：妳那時，沒有沒有沒有那時候在貼廁所大理石的時候，阿這，沒有啦！賴：你一直認為說550萬的時候，你認為說，我50萬貼你大理石就一定都夠了。...賴：他覺得整個工程是500萬就夠了，所以他說550給我做，50萬我去貼你石頭這樣子。...我也坦白講，可是我一定講，我能吸收，因為我也知道，那時候我有錢在身上，我說我能吸收，我趕快幫你做一做，對不對，當然我最差的狀況一定是我的管理費拿來貼都沒關係，我沒有先跟妳們說這價錢差多少差那麼多，那像衛浴為什麼我一定先釐清楚給你們看，因為那都是進口的，我沒辦法去拿，對。林：對啊!所以這個我們貼錢我們一直就說合理啊！賴：對。林：可是大理石的部份你真的是，拿長，後來你就說，我給你們做到好啊，你也沒說要加價。...張：...他最後一次他也是寫，他也是傳說電視牆要貼多少錢，牆壁要貼多少錢，衛浴要貼多少錢，BOSCH要貼多少錢，為什麼就沒有寫到大理石地板要，要，你要寫，你要含，就當初你經講包含在裏面了。」（見原審卷一第324頁），可見上開對話係針對附表二追加明細表所示「二、泥作工程」所為之對話，就此上訴人已有說明其起初即有明確表示要為大理石之施作，此非追加等語，而賴湘雅則覆以「他覺得整個工程是500萬就夠了，所以他說550給我做，50萬我去貼你石頭這樣子」、「這我要自己包」、「我說我能吸收」等語，可認此部分施工項目應屬系爭契約原所約定之範圍，自難認係追加、變更工程事項。
⑵「賴：...再來這個衛浴，兒子這個厚，這個是，蜘蛛人，
其實這一個OK，這個我可以去，因為我當初其實我也是，我承認要幫他做的，厚，這個我可以去吸收。」（見原審卷一第324頁）、「賴：那這個K5這個線，其實那時候是因為我們在配智能那些線，配CD管，其實這個，那時候，嗯〜我，你說這個你要我吸收我也OK啦。」（見原審卷一第325頁）、「賴：這個是，你記得那個就是主臥室那顆心臟有沒有，後來又改成最新的觸控式，一開始我是已經有埋了一個啦！厚 ，埋了一個我先，已經先叫來埋，後來，我們又去看了，他後來張先生挑最新的那個。...其實這個，來，這個我有寫出來，這個我會願意要改，我會給他吸收啦!因為這一個，其實我知道他很喜歡那個觸碰式的。...小鳳：所以一方面你也沒有講清楚。賴：不是啦！對。小鳳：
這個要預埋的東西是要非常謹慎。賴：我當然有跟他提，我並沒有，但我心裏那時候想說你要是真的很喜歡這個，那我們就挖掉。小鳳：對啦！那是你自己OS。賴：對啦!這個是我自己，所以我答應說這個我給他，我OK啦！」（見原審卷一第326至327頁），足見上開對話係針對附表二追加明細表所示「三、水電工程」所為之對話，就此賴湘雅亦明確覆以「我承認要幫他做的」、「你說這個你要我吸收我也OK啦」、「我答應說這個我給他，我OK啦！」等語，亦認此部分施工項目非屬追加、變更工程事項。
⑶「林：然後BLUM是怎樣？BLUM。賴：然後，這個BLUM是這
樣子，我們當初是所有抽屜都用BLUM的，後來張先生也是，他，其實他對於品質也，門片全部都也改成BLUM，後鈕（台語）都改，本來是滑軌做BLUM，你在合約看我們是滑軌做BLUM。張：我我我？什麼滑軌做BLUM?全部都用進口五金，哪有什麼滑軌做BLUM?還有什麼東西？哪裏？賴：
全室櫥櫃抽屜有沒有，抽屜有沒有，進口，這個就是契約，...但是我們後來連門片，有沒有連門片，有沒有，連門片的後鈕（台語）有沒有，全部也做BLUM的。...張：
沒有沒有，當初我就講說我要blum的，這進口五金，當初，當初最當初，我我我的五金我要用blum的，我已經有講了。賴：但是張先生你也有跟我講。張：那時候沒寫，是因為，你沒寫上去，是因為你這早就已經，但是那時候我說，你說會，你會幫我用blum的，你知道意思嗎？賴：你記得我們有去劉三看過，有嗎?最後你。張：劉三你是要叫我看那個那個什麼什麼牌子的？賴：blum 啊！」（見原審卷一第327至328頁）、「林：巴士門是怎樣？賴：因為一開始不是做水平拉門啦!是做。...賴:來，這個我可以吸收。」（見原審卷一第329至330頁）、「張：是怎麼會有這一條，我明明就全部都要用KD的東西，為什麼會有這一條，妳只說内櫃不用KD的 ，我說好，只有櫃子裡面不用KD的，後來我說0K，我只要，外，我的，妳自己說我們全室都用綠建築的，都用KD的，都用到KD的，對啊！妳現在又有這一條，這跟這跟五金一樣意思，這跟這跟現在五金一樣意思，嗯 ！這個厚，妳好像故意寫出來讓妳看看能不能，能不能吞那種意思，我感覺妳都故意打出來說，你這。...賴：客廳那邊我寫KD沒有錯，但是，在因為一般我們在做，其實像更衣室裡面POLY不會用。...張：
我既然我客廳我全部都要用綠建築了，我哪有可能去用別的啦！...小鳳：好啦，你現在就是說這一筆你的部分你是不是又要自己吸收勒，因為你一開始就是沒有給人家確定要。張：我一開始就已經強調我要那些東西了。賴：一開始我這邊就寫環保綠建材。」（見原審卷一第330至331頁），可見上開對話係針對附表二追加明細表所示「四、木作工程」其中項次1至4部分所為之對話，就此上訴人已有說明其起初即要求五金部分使用BLUM品牌，亦有要求全室都要用綠建築即KD材料等語，而賴湘雅則就巴士門部分（即項次3部分）覆以「這個我可以吸收」等語，另就五金品牌部分亦坦承其起初帶上訴人之夫去看之五金品牌即係BLUM，及其一開始就寫要用環保綠建材等語，可見上訴人辯稱上開施作項目本係兩造系爭契約原所約定之施作內容，尚屬有據，亦難認上開項次係屬追加、變更工程事項。
⑷再就附表二追加明細表所示「四、木作工程」項次5部分，
經參酌前開對話提及「林：第五個第五個。賴：這個就是有沒有。張：這個就我講的，我們要求改的。林：對啊。小鳳:這個是OK的。」（見原審卷一第331頁），可認此項次5確屬上訴人嗣後所變更事項。另就項次7、9部分，經參酌對話提及「林：主臥室繃布底板修改乙次。賴：有啊！那個大小片那個有修改。林:對啊！...張:繃布底板改一次。小鳳：當初那是怎樣？賴：底板大小片，尺寸。賴：那時候當然他對這個覺得，看了，阿賴小姐說怎麼覺得怪怪的，我說沒有，好，你覺得呢?不然你說好，你覺得還要大多少，我就再改一次這樣。張：好。」等語（見原審卷一第334頁、第336頁）可知，上訴人有要求變更，再依證人黃薇靜於本院準備程序時證稱，項次9係我所施作，因為尺寸有更改，我們師傅要重新做一次等語（見本院卷一第339頁），足證上開項次應屬嗣後變更工程事項。
則吳家稜主張「四、木作工程」項次5、7、9部分係屬嗣後變更之工程事項等情，應屬可採。⑸此外，就附表二追加明細表其餘所載施工項目部分（即包
括：「五、木作工程中」之項次6、8、10至12；「八、其他項工程」；「九、空調工程」部分），經互核系爭估價單所載內容及鑑定意見，可認上開施作項目確非系爭估價單原載之工程範疇，則吳家稜主張上開項目屬追加之工程項目，亦屬可採。
⑹至上訴人雖辯稱依系爭契約第4 條第3 項：「本案施工期
間，甲方（即上訴人）若另行追加施作項目則雙方需另訂工程追加施工合約」、第6 條第2 項第3 款、第3項、第4項約定：「其因工程之變更而有數量之增加時，其工程費用之計算仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目應由雙方共同議定合理之單價，是項增加工程價款經雙方議定後決議，且須經甲方簽認後始可進行該項變更；本工程範圍若有增減或材料及材質經重新挑選或異動，所產生之價差，經雙方同意並議價完成，雙方簽訂增減（追加）工程同意後施工，並附入本合約作為附件，增減工程之價款併入原定付款中增減支付，甲方應於當期請款時一併付清；增加工程付款辦法：如經甲方認可，並簽追加工程明細單後，需付定金75%，且餘款需在施工完成時以現金或即期支票全額支付」約定，系爭工程倘有另行追加施作，或工程有變更情事，該新增項目應由雙方共同議定合理之單價，且該增加工程價款亦須經雙方議定後決議，並經上訴人簽認後始可進行該項變更，但吳家稜均未為此，故吳家稜自不得請求前開變更、追加款項云云。經查，就前開變更、追加工程項目，被上訴人於施作之前固未依前開約定所載方式，與上訴人先行議定簽認等情。但依證人潘扶駿於本院準備程序時證稱，上訴人有來看現場，上訴人夫妻會跟賴湘雅討論等語（見原審卷一第324頁），及證人陳昭仲證稱，男主人帶他女兒來上課時會一兩天看一次等語（見原審卷一第335頁），可見上訴人就被上訴人之實際各項施工情況，應有相當之瞭解，此互核上訴人與賴湘雅間之歷來LINE對話內容（見不爭執事項㈣所載部分），則未見上訴人於施工過程中有就被上訴人之施工事項進行反對之情事。再參酌兩造嗣後於107年1月19日所為之協商對話內容（見原審卷一第317至376頁），可認上訴人均未就被上訴人前開工程項目之施作有為異議，而僅係爭執該部分是否係屬追加、變更項目及需另給付多少款項等情，則依此可認前開追加、變更工程項目係有經上訴人同意下所為，尚難僅憑吳家稜未踐行前開程序事項，而謂其不得請求前開變更、追加之工程款項。
⑺綜此，吳家稜依系爭契約第6條第2項第3款、第4款及民法
第505條規定，請求上訴人給付附表二追加明細表「四、木作工程」項次5至12（以上金額合計18萬0,500元）；「
八、其他項工程」（此項工程合計4萬9,974元）；「九、空調工程」【此項工程合計4萬8,000元，上開各項金額合計27萬8,474元（尚未加計管理費5％）】所示工程款即29萬2,398元【計算式：278,474元X1.05（含管理費）=292,398元，元以下四捨五入】，為有理由，應予准許。逾此以外之請求，則屬無據，而予駁回。
（三）吳家稜主張上訴人不斷變動工程，多次要求重新繪製3D設計圖，核算上訴人應額外給付工程設計費37萬7,000 元云云，並提出3D修改過程統計表為證（見原審卷二第137頁）。經查，觀之系爭估價單「九、室內木作3D設計圖說」已載明為贈送，並未計價（見原審卷一第125 頁），復參以系爭契約前言及第2 條分別約定：「…，甲方（即上訴人）委任乙方（即被上訴人）進行規劃及施工作業，委任乙方施工，經雙方協議訂立委任設計、施工契約內容如下：…。」、「工程服務範圍：本案工程服務範圍包括本工程地點上之室內裝修工程，詳細施工明細依據估價單內容為準並經雙方協議之施作細項為施工執行依歸。」（見原審卷一第22頁），可知兩造業已約定系爭工程之設計費用包含於吳家稜之實作工程項目內，而本件既經判斷吳家稜得請求原契約工項及追加工程之合理金額，則該等工程款應已包含變更設計致原契約工項增加數量及新增工項之全部設計費用，故吳家稜自不得額外請求上訴人給付變更設計重新繪製之3D設計圖費。況本件亦經鑑定單位認定吳家稜所提出之3D設計圖內容並未超過原契約之約定（見系爭鑑定報告第10頁），自難認吳家稜得請求額外辦理設計工作之設計服務費37萬7,000元。
（四）吳家稜又請求上訴人給付陪同挑選材料之鐘點費9 萬2,000元云云；然查，被上訴人承攬之設計工作包含提供設計材料予上訴人挑選、陪同挑選等服務，故本項費用已包含於設計費用中，此亦經鑑定單位所肯認（見系爭鑑定報告第10至11頁），是本件吳家稜不得就原契約工項及追加工程之工程款外，額外再請求設計服務費用，吳家稜亦不得請求本項包含於設計服務費用中之陪伴上訴人夫妻挑選材料之鐘點費。是其此部分主張，亦不足採。
（五）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查吳家稜所為反訴請求，係屬未定期限債務，而其所提民事答辯暨反訴起訴狀業於107年5月22日送達被告，有原審107年5月22日言詞辯論筆錄及上訴人就上開書狀之簽名可參（見原審卷一第106頁、第143頁），則就吳家稜經予准許之前開請求（即29萬2,398元），吳家稜請求自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日即107年5月23日起計算遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、第227條、第231條等規定，請求被上訴人應各給付上訴人73萬0,363元（即原審已判准31萬8,167元＋本院判准應再給付41萬2,196元），及其中各給付溢領工程款40萬7,778元（即原審已判准31萬8,167元＋本院判准應再給付8萬9,611元）部分，均自民事起訴狀繕本送達翌日即107年4月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘各給付另行發包之價差損失32萬2,585元（即41萬2,196元-8萬9,611元）部分，則均自民事準備㈨狀送達翌日即108年11月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此以外之請求，則認屬無據，而予駁回。另吳家稜依系爭契約第6條第2項第3款、第4款約定及民法第505條規定，反訴請求上訴人給付追加、變更工程款29萬2,398元（即原審已判准9萬9,974元＋本院判准應再給付19萬2,424元），及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日即107年5月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦有理由，而予准許。逾此以外之範圍，為無理由，應予駁回。上訴人上開應予准許部分，原審就其中被上訴人應各再給付41萬2,196元本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。又吳家稜上開反訴請求應予准許部分，原審就其中上訴人應再給付19萬2,424元本息部分為吳家稜敗訴之判決，亦有未合，吳家稜指摘原判決此部分不當，求為廢棄，亦有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。至上開不應准許部分，原審各為上訴人、吳家稜敗訴之判決，並駁回其等之本訴、反訴部分假執行之聲請，核無不合，而予駁回。另就前開判決准許（含本、反訴）之部分，上訴人、賴湘雅及吳家稜各自之上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等此部分之上訴。另本院判命兩造應各再給付部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，均無不合，爰予宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，賴湘雅之上訴為無理由，吳家稜之上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 戴嘉慧法 官 華奕超正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 簡素惠