臺灣高等法院民事判決109年度上字第406號上 訴 人 桃園市蘆竹區公所法定代理人 蔡志揚訴訟代理人 許明桐律師複 代 理人 黃曼瑤律師被 上訴 人 蕭淑禧訴訟代理人 鍾明達律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國109年1月6日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1260號第一審判決提起上訴，本院於110年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為桃園市○○區○○○○段○○○○段00000○000000○000000地號土地（下合稱系爭土地）之共有人，上訴人未經伊及其他共有人之同意，擅自在000000地號土地上設置水泥地如原判決附圖(下稱附圖)編號A所示，在000000地號土地上設置階梯如附圖編號G、I、K、P、S所示、設置木椅、牌示如附圖編號H所示；及在000000地號土地上設置階梯如附圖編號O所示(上開地上物占用土地之面積詳附圖所示)，顯已妨害伊及其他共有人之所有權等語。爰依民法第821條、第767條第1項規定，請求判命上訴人刨除上開水泥地，及拆除上開階梯、木椅、牌示。
二、上訴人則以：上開階梯、水泥地所在之步道(下稱系爭步道)，乃自日據時期即為連接南崁與林口地區供民眾通行之羊稠坑古道，該古道屬於既成道路，已有公用地役權存在，古道兩側森林密佈，涼爽遮蔭，常有登山客前來健走，因乏人管理，亦常有越野車在步道挑戰特技，久而久之使樹根破壞，造成水土流失，步道崎嶇不平，影響公眾安全，經地方人士反應後，伊始就部分破壞較嚴重步道加以整修設置上開地上物，以防止行人墜落或滑倒，此乃基於地方機關維護道路之職責，及保護公眾安全之公益目的，並未逾必要程度。又系爭土地係位於林口保護區之山坡地，僅能從事植樹之利用，被上訴人請求拆除步道及階梯，反而會造成水土流失，自屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張其為系爭土地之共有人，業據其提出土地登記謄本為證(見原審卷第7至12頁)，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張上訴人在系爭土地上設置水泥地、階梯、木椅及牌示等地上物（下合稱系爭地上物），以及所占用系爭土地之面積各如附圖所示一節，亦經原審赴現場勘驗明確，及囑託桃園蘆竹地政事務所派員測量，有勘驗筆錄及上開事務所製作之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第48-51、54頁），並為上訴人所不爭執，亦堪認為真實。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請求排除侵害者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任。被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地設置系爭地上物，妨害其與其他共有人之所有權等語，為上訴人所否認，並抗辯：系爭地上物所在土地為既成道路，已有公用地役權存在，伊係維護道路之安全而設置系爭地上物，並非無權占有。又被上訴人請求拆除系爭地上物將造成水土流失，亦有權利濫用之情形云云。故本件應探討者為㈠系爭地上物占用之土地是否已有公用地役權存在，及㈡拆除（刨除）系爭地上物是否會造成水土流失，而有權利濫用情形？爰分別說明如下：
㈠按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。查本件上訴人雖辯稱：系爭土地上之階梯、步道所在位置，自日據時期即為連接南崁與林口地區供民眾通行之羊稠坑古道，屬既成道路，有公用地役權存在云云，惟其亦自陳羊稠坑古道並無文史記載或經測量定界過，其範圍、面積無從確定等語（見原審卷第45頁），則究竟有無得連結桃園至台北之羊稠坑古道及其所在範圍確實包括系爭土地，已有疑義。上訴人所舉證人即羊稠里里長林志評雖在原審到場證稱：據當地老人家講，系爭步道以前不叫步道，係可以牽牛通行的路，日據時代是這裡人往台北經商的路等語，惟並不能證明系爭步道為唯一通往林口之步道以及其全程路線為何，故尚不足以據為證明羊稠坑古道存在之事實及其涵蓋範圍。而參諸其另證稱：系爭步道有很多支道，有台北球場入口處，目前系爭步道沒有做為通往台北經商使用，現在會使用系爭步道的人主要是當地居民或其友人，且主要僅登山步道使用等語（見原審卷第126至128頁)，以及上訴人自陳上開步道目前主要為登山之用，且附近仍有其他通行方式可通往附近聚落，其並未將系爭地上物所在範圍列為登山通道等語（見原審卷第128至129頁之108年12月23日言詞辯論筆錄、本院卷第50至51頁之109年5月18日準備程序筆錄）。堪認系爭步道目前並非供桃園林口間通商通行之用，而僅係便利附近民眾休憩登山之森林步道，且系爭步道並非唯一通往森林之通道，上訴人亦未將系爭地上物所在範圍列為登山通道。則揆諸前揭說明，系爭步道已非供公眾通行所必要之道路，自與公用地役權之構成要件有間，難謂有公用地役關係存在。綜上，上訴人既不能證明文史上確有羊稠坑古道之存在，及該古道所在範圍包括系爭土地，復不能證明系爭地上物所在範圍乃通往森林之唯一且必要之登山通道，則其抗辯系爭土地為既有道路，並有公用地役權云云，難認可取。此外，上訴人並未提出其他證據足以證明其得占有系爭土地如附圖編號A、G、
H、I、K、P、S、O所示部分之正當權源，則被上訴人主張上訴人設置系爭地上物無權占有系爭土地等語，應為可取。
㈡上訴人雖另抗辯：被上訴人要求其拆除系爭地上物，會造成
水土流失，而有權利濫用云云，惟亦為被上訴人所否認。查上訴人就系爭地上物之拆除與水土流失間有何關聯性，並未舉證以實其說，而系爭土地之水土保持本屬土地所有權人之權責，上訴人既不能舉證證明有何須由公權力介入之情事，則尚難僅以其泛稱會造成水土流失，逕認被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物為權利濫用。本件上訴人在被上訴人共有之系爭土地上設置系爭地上物，並無正當權源，已如前述，則被上訴人請求排除上訴人對系爭土地之侵害，乃基於所有權之正當行使，自難謂有何權利濫用之情形。從而，上訴人抗辯：被上訴人有權利濫用云云，委無可取。
㈢綜上，上訴人不能證明系爭地上物所在範圍已有公用地役權
存在，亦不能證明被上訴人有何權利濫用情事，則被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地設置地上物，依民法第821條、第767條第1項規定，請求排除上訴人之侵害，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人將000000地號土地上如附圖編號A所示部分之水泥地(面積72平方公尺)刨除，000000地號土地上如附圖編號
G、I、K、P、S所示部分之階梯(面積依序為211平方公尺、106平方公尺、29平方公尺、2平方公尺、26平方公尺)、附圖編號H所示部分之木椅、牌示，000000地號土地上如附圖編號O所示部分之階梯(面積60平方公尺)拆除，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人聲請函詢桃園市政府關於羊稠坑古道已否廢止一節，因上訴人已自陳文史並無該古道之記載，且其亦未將之列為登山通道，則自無再調查該古道已否經市府廢止之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 陳月雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
書記官 侯雅文