臺灣高等法院民事判決109年度上字第414號上 訴 人 得洲工程有限公司法定代理人 張鈺汶訴訟代理人 林永頌律師複代理人 白禮維律師被上訴人 新北市政府水利局法定代理人 宋德仁訴訟代理人 薛秉鈞律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國108年12月30日臺灣新北地方法院108年度建字第69號第一審判決提起上訴，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾萬元，及自民國108年5月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由兩造各負擔二分之一。
事實及理由上訴人主張：
㈠兩造於民國101年10月1日簽訂新北市板橋地區污水下水道系統
第二期工程第一標（支〈分〉管及用戶接管）工程契約（下稱系爭板橋工程契約），約定由伊公司承攬新北市板橋地區污水下水道系統第二期工程第一標（支〈分〉管及用戶接管）工程（下稱系爭板橋工程），該工程於104年10月7日完工，並於105年1月14日驗收合格完畢，且被上訴人已支付全部工程款，詎被上訴人於驗收合格後逾1年半，以伊公司未依系爭板橋工程契約施工規範（下稱系爭施工規範）第02534章第3.2.4節第1款約定，提供30期之完整擋土設施照片，違反承攬廠商品質管制規定（下稱系爭品管規定）第16條第6項約定，以每期應扣罰新臺幣（下同）6萬元違約金為計算，對伊公司裁處180萬元之懲罰性違約金，並於108年1月31日自伊公司所承攬之「新北市永和地區污水下水道第二期第一標工程」（下稱系爭永和工程）中扣抵180萬元之工程款。惟系爭板橋工程契約本文及其附件均未約定若未就擋土設施拍照留存、未於估驗時檢附，即應處罰，且伊公司有無拍攝各段擋土設施照片，與系爭品管規定第16條第6項所約定「明顯品質履約瑕疵事項」之要件無涉，蓋所謂品質履約瑕疵，係指施工品質瑕疵，而伊公司均有施作擋土設施，且無品質瑕疵，此觀被上訴人出具工程結算驗收證明書並無違約金之記載，及伊公司未曾遭被上訴人或其監造單位查驗擋土設施缺失而被要求停工即明。是伊公司未違反系爭品管規定，被上訴人扣抵系爭永和工程180萬元之工程款，顯係無法律上原因而受有利益，致伊公司受有損害，伊公司自得依民法第179條規定，請求上訴人返還180萬元。
㈡又伊公司於106年11月間承攬被上訴人招標之系爭永和工程，並
與被上訴人簽訂新北市永和地區污水下水道第二期第一標工程契約書（下稱系爭永和工程契約），該工程第13期之估驗款為3,827,973元，惟被上訴人擅自扣抵180萬元，僅支付2,027,973元，故伊公司亦得依系爭永和工程契約第5條第1項第2款第5目約定，請求被上訴人給付估驗款180萬元。退步言之，縱認伊公司違反系爭品管規定第16條第6項約定，惟該約定係以「每次查獲」時扣罰違約金為要件，而被上訴人實際僅查獲1次，故被上訴人至多僅能扣罰懲罰性違約金6萬元等語，爰依民法第179條規定、系爭永和工程契約第5條第1項第2款第5目約定，求為判命被上訴人給付180萬元本息之判決（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人180萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒊願以同面額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人承攬系爭板橋工程，共施作846段擋土設
施，而其歷次估驗計價所檢附及事後補提之相關施工照片僅有192張，實際缺漏張數高達654張，顯違反系爭施工規範，伊本應按缺漏之段數處罰，惟僅以30期之估驗作為計算處罰之依據，已屬寬厚，故伊依系爭品管規定第16條第6項約定對上訴人處罰懲罰性違約金，自屬有據。又系爭品管規定第16條第6項所約定「明顯品質履約瑕疵事項」，並非僅限於施工品質，尚包含契約、設計圖說、技術法令、施工規範、文件、紀錄、照片等整體品質之要求在內，且系爭施工規範內容除涉及施工材料、標準外，更涉及施工安全、正確、妥適及相關計價之約定，則上訴人未依系爭施工規範提供各段擋土設施照片，自屬違反系爭品管規定之品質要求，伊自得據以處罰。再依系爭品管規定第19條約定，系爭品管規定為系爭板橋工程契約之一部，且系爭施工規範第01301章第1.3條亦約定伊得依契約相關規定對承包商處以罰則，故上訴人所辯伊無處罰依據，並無理由。另系爭板橋工程之監造單位有監造不實之紀錄，且監造之查驗、抽驗或抽查等作為具有隨機性，非屬定期性之工作，故縱有少部分經監造查驗無缺失，亦無從證明擋土設施全部均有施作且無缺失。至上訴人辯稱伊僅查獲1次，至多僅能扣罰6萬元云云，惟上訴人係經伊分別查獲30次有估驗違約之情事，而非僅查獲1次，伊基於簡便原則於同一函文併予處理，並無違誤等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
經查：㈠兩造於101年10月1日簽訂系爭板橋工程契約，約定由上
訴人承攬系爭板橋工程，該工程於104年10月7日完工，被上訴人於105年1月14日驗收合格完畢，並於105年3月1日核發工程結算驗收證明書予上訴人，且已支付全部工程款予上訴人；㈡上訴人另於106年11月間承攬被上訴人招標之系爭永和工程，並與被上訴人簽訂系爭永和工程契約，該工程第13期之估驗款為3,827,973元；㈢系爭板橋工程之監造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）於106年2月通知上訴人補提逐段擋土設施之照片，上訴人於106年4月5日以電子郵件將相關照片寄予亞新公司，由亞新公司彙整成光碟後提供予被上訴人，上訴人合計提出192張施作擋土設施之照片；㈣被上訴人以106年9月25日新北水污工字第1061876972號函通知上訴人，以系爭板橋工程相關估驗計價有5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、
28、29、30、31、32、36及竣工等30期未檢附完整之擋土措施照片佐證，依系爭品管規定第16條第6項約定，對上訴人裁罰懲罰性違約金180萬元，復於107年11月13日以新北水污工字第1072183071號函重申按系爭品管規定第16條第6項約定裁處上訴人懲罰性違約金180萬元，並以系爭施工規範第02534章第3.
2.4節作為上訴人應提供各段而非部分擋土設施照片之依據，再於107年12月28日以新北水污工字第1072489664號函再度重申上訴人違反系爭品管規定第16條第6項約定，如上訴人未於108年1月9日前繳納180萬元之懲罰性違約金，將逕自上訴人其他工程款扣抵180萬元，惟上訴人未依限繳納，被上訴人即於108年1月31日自系爭永和工程第13期估驗款3,827,973元，扣抵上開懲罰性違約金180萬元後，給付上訴人系爭永和工程第13期估驗款2,027,973元等情，為兩造所不爭執，並有系爭板橋工程契約、電子郵件截圖、光碟、工程結算驗收證明書、新北市政府水利局函、繳款書、系爭永和工程契約及第13期工程計價書、第一商業銀行入款證明等件附卷可稽（見原審卷第25至
79、85至89、95、96、125至179頁），自堪信為真正。上訴人主張：伊公司承攬被上訴人招標之系爭板橋工程，已於1
04年10月7日完工，並於105年1月14日驗收合格完畢，且被上訴人已支付全部工程款，詎被上訴人於驗收合格後，以伊公司未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定，提供30期之完整擋土設施照片，違反系爭品管規定第16條第6項約定，對伊公司裁處懲罰性違約金180萬元，並於108年1月31日自系爭永和工程第13期估驗款中扣抵180萬元，惟系爭板橋工程契約本文及其附件均未規定，若未就擋土設施拍照留存、未於估驗時檢附即應處罰，且伊公司均有施作擋土設施，亦無品質瑕疵，核與系爭品管規定第16條第6項約定之要件不符，故被上訴人不得對伊公司裁罰180萬元之懲罰性違約金，其逕自系爭永和工程第13期估驗款扣抵180萬元，顯係無法律上原因而受有利益，致伊公司受有損害，伊公司自得依民法第179條規定，請求上訴人返還180萬元；又伊公司承攬被上訴人招標之系爭永和工程，被上訴人應給付該工程第13期估驗款3,827,973元，惟其逕自扣抵180萬元，僅支付2,027,973元，伊公司亦得依系爭永和工程契約第5條第1項第2款第5目約定，請求被上訴人給付估驗款180萬元等語。惟為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：上訴人承攬系爭板橋工程，未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節約定，檢附該工程合計30期之完整擋土措施照片，伊自得依系爭品管規定第16條第6項約定，以每次（期）扣罰6萬元違約金為計算標準，裁罰懲罰性違約金180萬等語。是本件應審究者厥為：上訴人依民法第179條規定、系爭永和工程契約第5條第1項第2款第5目約定，請求被上訴人給付180萬元，有無理由？經查：
㈠兩造於101年10月1日簽訂系爭板橋工程契約，約定由上訴人承攬系爭板橋工程，該工程於104年10月7日完工，被上訴人於105年1月14日驗收合格完畢，並於105年3月1日核發工程結算驗收證明書予上訴人，且已支付全部工程款予上訴人，嗣系爭板橋工程之監造單位亞新公司於106年2月通知上訴人補提逐段擋土設施之照片，上訴人於106年4月5日以電子郵件將相關照片寄予亞新公司轉交被上訴人，合計提出192張施作擋土設施之照片，經被上訴人以系爭板橋工程相關估驗計價有5至32、36及竣工等30期，未檢附完整之擋土措施照片佐證，依系爭品管規定第16條第6項約定，對上訴人裁罰180萬元之懲罰性違約金，並命上訴人於108年1月9日前繳納，上訴人未依限繳納，被上訴人即於108年1月31日自上訴人承攬被上訴人之系爭永和工程第13期估驗款3,827,973元，扣抵上開懲罰性違約金180萬元後，給付上訴人2,027,973元等情，為兩造所不爭執，業如前述。
㈡上訴人雖主張：系爭板橋工程契約本文及其附件均未約定若未
就擋土設施拍照留存、未於估驗時檢附，即應處罰等語。惟依系爭品管規定第19條約定，系爭品管規定視同系爭板橋工程契約之一部分（見原審卷第106頁），系爭施工規範第01301章第
1.3條亦約定被上訴人得依契約相關規定對承包商處以罰則（見原審卷第119頁），足見上訴人前開所辯，並非可採。
㈢又依系爭品管規定第4條約定，品質計畫之內容應包括管理責任
、施工要領、品質管理標準、材料及施工檢驗程序、自主檢查表、不合格品之管制、矯正與預防措施、內部品質稽核及文件紀錄管理系統等，且須合於工程契約、設計圖說、規範及相關技術法規之要求（見原審卷第79頁）；而依系爭板橋工程契約第1條第2項第5款約定，所稱「規範」係指列入契約之工程規範及規定，含施工規範、施工安全、衛生、環保、交通維持手冊、技術規範及工程施工期間依契約規定提出之任何規範與書面規定（見原審卷第26頁）。依上開約定，系爭施工規範自屬系爭品管規定第4條所定「規範」之範圍。另依系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定：「開挖擋土：⑴擋土設施使用區分：挖深在1m以內不設擋土設施，道路段挖深在1m以上採適當之擋土措施（參考附件七），並須將各段之擋土措施拍照備查，於估驗時提供照片作為結算佐證。」等旨（見原審卷第112頁），足見兩造約定於系爭板橋工程道路段挖深在1公尺以上時，上訴人須設擋土措施，並須將各段施作擋土之措施拍照「備查」，於估驗時提供各段施作擋土措施之照片作為結算之「佐證」。準此，系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定將各段施作擋土措施拍照「備查」，係屬文件紀錄管理系統之一環，為品質管理之範疇，估驗時提供各段施作擋土措施之照片作為結算，係屬上訴人確有施作擋土措施之佐證，上訴人自應將各段施作擋土設施拍照留存以供被上訴人查考，並應於估驗時提供各段施作擋土措施之照片作為結算之佐證，否則，即屬違反系爭品管規定甚明。再上訴人於系爭板橋工程共應施作846段擋土設施，依前揭系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定，上訴人應提供各段施作擋土設施之照片，惟上訴人僅提供其中192張施作擋土措施之照片，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提缺漏張數計算表在卷可查（見原審卷第209至211頁），堪認上訴人於系爭板橋工程，未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定，將30期之完整擋土措施拍照留存「備查」，並於估驗時提供30期之完整擋土措施照片作為結算「佐證」，致被上訴人無從查考，自屬在文件紀錄管理有所疏漏，且未在品質管制文件實際記載該瑕疵及改善紀錄，自已違反系爭品管規定。是上訴人主張：伊公司承攬系爭板橋工程，均有施作擋土設施，亦無品質瑕疵，並經被上訴人驗收合格完畢，被上訴人以伊公司未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定，提供30期之完整擋土設施照片，違反系爭品管規定第16條第6項約定，裁處懲罰性違約金，並無理由云云，自非可採。㈣另系爭品管規定第16條第6項係約定：「乙方（按指上訴人）有明顯品質履約瑕疵事項，且乙方品質管制文件記錄未覈實記載缺失事項及不合格品改善紀錄，經查係屬乙方未落實品質管制作業者，每次查獲扣罰乙方品管違約金為「工程品管費」總額_％( 未填時為3％，如未編列工程品管費為新臺幣3000元），並以6萬元為上限。」等旨（見原審卷第105頁），足見上訴人如有明顯品質履約瑕疵事項，且於品質管制文件紀錄未覈實記載缺失事項及不合格品改善紀錄時，而屬可歸責於上訴人未落實品質管制作業者，被上訴人每次得扣罰上訴人「工程品管費」總額3％之品管違約金。是被上訴人分別以106年9月25日新北水污工字第1061876972號函、107年11月13日新北水污工字第1072183071號函通知上訴人，以系爭板橋工程相關估驗計價有5至32、36及竣工等30期，未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節約定，檢附30期之完整擋土措施照片佐證，依系爭品管規定第16條第6項約定，應按次裁處懲罰性違約金（見原審卷第75、76、85、86頁），自無不合。是上訴人主張：系爭品管規定第16條第6項係約定以「每次查獲」為扣罰違約金之要件，被上訴人實際僅查獲1次，至多僅能扣罰懲罰性違約金6萬元云云，自非可採。
㈤因此，被上訴人以上訴人未依系爭施工規範第02534章第3.2.4
節第1款約定，將30期之完整擋土措施拍照留存備查，並於估驗時提供30期之完整擋土措施照片作為結算佐證，致被上訴人無從查考為由，依系爭品管規定第16條第6項約定，每次（期）裁罰上訴人懲罰性違約金，並非無據。
次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，亦為民法第252條所明定。而當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平，倘違約金屬懲罰性違約金，係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，是約定之懲罰性違約金是否過高，尤應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院49年台上字第807號判例，95年度台上字第1095號、110年度台上字第1800號、111年度台上字第167號、111年度台上字第2443號判決意旨參照）。再當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還 (最高法院97年度台上字第1078號判決意旨參照) 。另二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。是請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，惟若此項事實已經原告證明屬實，而被告主張該債權已因清償、免除或抵銷而消滅，則清償、免除或抵銷之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定自明。依上開說明，被上訴人所辯上訴人主張之債權已因抵銷而消滅一節，既為上訴人所否認，被上訴人自應對該債權已因抵銷而消滅之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠被上訴人以上訴人未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款
約定，將30期之完整擋土措施拍照留存備查，並於估驗時提供30期之完整擋土措施照片作為結算佐證，致被上訴人無從查考為由，而依系爭品管規定第16條第6項約定，每次（期）裁罰上訴人懲罰性違約金，並非無據，業經本院認定如前述。
㈡被上訴人雖辯稱：上訴人未依系爭施工規範第02534章第3.2.4
節約定，檢附系爭板橋工程合計30期之完整擋土措施照片，應依系爭品管規定第16條第6項約定，以每次（期）扣罰6萬元違約金為計算標準，裁罰懲罰性違約金180萬元（計算式：60,000元×30(次)＝1,800,000元）等語。惟依系爭品管規定第16條第6項係約定，上訴人如有明顯品質履約瑕疵事項，且於品質管制文件記錄未覈實記載缺失事項及不合格品改善紀錄時，而係屬可歸責於上訴人之未落實品質管制作業者，被上訴人每次得扣罰上訴人「工程品管費」總額3％之品管違約金，且每次以6萬元為上限，業如前述，而系爭板橋工程之工程品管費總額為2,212,108元（見原審卷第421頁），每次得扣罰上訴人「工程品管費」總額3％之品管違約金為66,363元（計算式：2,212,108元×3％＝66,363元），已超過6萬元，故系爭板橋工程得扣罰之品管違約金，應以每次6萬元為上限。
㈢本院綜合上情，並參酌系爭板橋工程業經上訴人於104年10月7
日完工，經被上訴人於105年1月14日驗收合格完畢，並於105年3月1日核發工程結算驗收證明書予上訴人，且已支付全部工程款予上訴人，而上訴人雖未依系爭施工規範第02534章第3.2.4節第1款約定，將30期之「完整」擋土措施拍照留存「備查」，並於估驗時提供30期之「完整」擋土措施照片作為結算「佐證」，惟上訴人已提供30期其中192張擋土措施照片（見原審卷第209至211頁），業如前述，則上訴人並非完全未依約提供30期之擋土措施照片，被上訴人因上訴人未落實品質管制作業所受損害之情節，尚非重大等情，認被上訴人依系爭品管規定第16條第6項約定，以每次（期）扣罰「工程品管費」總額3％之品管違約金之上限6萬元為計算標準，所約定之懲罰性違約金數額尚屬過高，爰依民法第251條、第252條規定，酌減本件懲罰性違約金為90萬元，以符公允，逾此部分之數額，應屬過高，予以剔除。㈣又系爭板橋工程契約所約定之懲罰性違約金業經本院酌減為90萬元，而上訴人得請求被上訴人給付系爭永和工程契約之工程款為180萬元，業如前述。則被上訴人既已為抵銷之意思表示，揆諸前揭說明，自應溯及最初得為抵銷之債務，上訴人得請求被上訴人給付系爭永和工程契約之工程款180萬元，經與上訴人應給付被上訴人之懲罰性違約金90萬元抵銷後，被上訴人所欠上訴人之債務僅餘本金90萬元（計算式：180萬元－90萬元＝90萬元）。
㈤從而，上訴人依不當得利之法律關係、系爭永和工程契約，請求被上訴人給付系爭永和工程契約之工程款90萬元，自屬可採，其餘請求則屬無據。
綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係、系爭永和工程契約
，請求被上訴人給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即108年5月23日起（見原審卷第191頁，送達證書），至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則屬不應准許。原判決就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如
主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予以駁回。又本院命被上訴人給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得提起第三審上訴，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，核無必要，併予敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
書記官 蕭麗珍