臺灣高等法院民事判決109年度上字第423號上 訴 人 陳美娟訴訟代理人 張慶宗律師
何孟育律師被 上訴 人 陳美華訴訟代理人 許英傑律師
陳冠睿律師彭之麟律師上列當事人間請求給付合夥利潤事件，上訴人對於中華民國109年2月14日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3557號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審含追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審以兩造及訴外人潘榮華，就坐落新北市○○區○○段000○000000地號土地（下合稱系爭土地）之購入及出售，係口頭成立合夥契約（下稱系爭合夥契約），依民法第699條規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）462萬4,105元。嗣於本院另以兩造、潘榮華係成立合資購買系爭土地以出售分潤之契約（下稱系爭合資契約），追加類推適用上開合夥規定為請求（見本院卷第240頁），經核該追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。
二、上訴人主張：兩造、潘榮華於民國96年3月間口頭成立系爭合夥契約，約定由被上訴人擔任該合夥執行人及清算人，出售該土地之價金由被上訴人收取，於扣除購入價金及費用後，由潘榮華分得四成、其餘六成由兩造均分。嗣潘榮華以新臺幣（下同）1,700萬元購入系爭土地，同年5月間以3,572萬7,407元出售，所得利潤之六成為1,123萬6,444元（計算式：〈00000000-00000000〉×60％＝00000000，小數點後四捨五入，下同），扣除兩造分擔之費用29萬8,004元後，由兩造均分，伊可分得546萬9,220元（計算式：〈00000000-000000〉÷2=0000000）。該合夥因系爭土地之出售，其目的事業已完成而解散，並經清算完畢，惟被上訴人僅給付伊83萬6,193元，伊尚應分得463萬3,027元（計算式：0000000-000000=0000000）等情。爰依民法第699條規定為一部請求，求為命被上訴人給付462萬4,105元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。於本院追加類推適用民法第699條規定為請求權基礎，主張因兩造、潘榮華成立系爭合資契約，亦得據以請求被上訴人如數給付等情。其上訴及追加聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人462萬4,105元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造係分別接受潘榮華邀約而投資系爭土地，與潘榮華間並無系爭合夥或合資關係。倘兩造、潘榮華間有該合夥或合資契約，因清算人並非伊，而是潘榮華，上訴人如有未獲分配利潤情事，應向潘榮華為請求，而非訴請伊給付等語，資為抗辯。
四、系爭土地係以3,572萬7,407元出售予訴外人蔡天啟，出售時之土地公告現值為6,563萬9,676元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第210頁），堪信為真正。上訴人以被上訴人為系爭合夥、合資契約之清算人，依民法第699條、類推適用該規定，應給付其未獲分配之利潤各節，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）兩造、潘榮華於96年3月間並未成立系爭合夥契約或合資契約。
１、合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約；合資契約係共同出資完成一定目的之契約，均須當事人互相表示意思一致，始能成立。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定自明。上訴人主張兩造、潘榮華成立系爭合夥、或合資契約云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就該3人有該合夥或合資契約之意思合致，負舉證證明之責。
２、觀諸潘榮華之中國信託存簿、日盛國際商業銀行交易明細分載：上訴人於95年10月30日電匯50萬元、跨行轉帳200萬元、100萬元等內容（見本院卷第321至323頁）；被上訴人之合作金庫銀行存簿所載：上訴人於96年4月26日轉帳200萬元等內容（見本院卷第327頁）；及其民事言詞辯論意旨狀記載：伊於96年4月23日先代墊500萬元予潘榮華，再收受上訴人給付上開之200萬元等內容（見本院卷第274頁），僅能證明上訴人曾給付潘榮華共550萬元之事實，尚難以此證明該給付乃上訴人基於兩造、潘榮華間之系爭合夥或合資契約而為。參以證人潘榮華結證：伊是開發，沒有那麼多錢，伊請被上訴人出資，她跟上訴人是姊妹，系爭土地之合作對象，伊就只針對被上訴人，他們兩個（即兩造）是他們的事等詞（見原審卷第476頁）以察，可知潘榮華就系爭土地之合作對象，並未包括上訴人，足見潘榮華未與上訴人達成系爭合夥或合資契約之合意，可以確定。此外，上訴人未舉證證明其與潘榮華就系爭土地之購入及出售，確有系爭合夥或合資契約之合意，其據以稱：兩造、潘榮華於96年3月間口頭成立系爭合夥契約或合資契約云云，顯屬無據。
（二）縱兩造、潘榮華於96年3月間成立系爭合夥或合資契約，因被上訴人並非該合夥或合資契約之清算人，上訴人不得依民法第699條、類推適用該規定，請求被上訴人給付462萬4,105元。
１、合資契約就性質不相牴觸部分，固得類推合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。然合夥因目的事業已完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，此觀民法第692條第3款、第694條規定即明。故合夥解散時，其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥事務執行者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。
２、依上訴人訴訟代理人陳稱：合夥存在於兩造與潘榮華之間，是在96年3月間，3方有口頭達成合夥契約，後來96年4月6日陳美華與潘榮華簽立被證4之土地合作契約書（下稱系爭合作契約），那也是合夥的約定等詞（見本院卷第151頁）；及該合作契約所載：如上述土地（即系爭土地）日後出售第三人，乙方（即潘榮華）應支付甲方（即被上訴人）第5條及第8條之利潤等內容（見原審卷第151頁）以觀，可知系爭合作契約已約明系爭土地出售後，應由潘榮華負責將利潤分配予被上訴人。而該利潤之分配應經清算，倘兩造、潘榮華間確有成立系爭合夥或合資契約之合意，並以該合作契約之約定為據，應認全體合夥人或合資人（即兩造、潘榮華），係決議選任潘榮華為清算人進行清算事務，以使被上訴人得取得約定利潤，可以確定。上訴人既稱系爭合夥因系爭土地之出售，其目的事業已完成而解散（見本院卷第206頁），縱被上訴人有兌現潘榮華交付出售系爭土地所取得票款之情事（見上四所示），認有執行該合夥之權限，於該合夥解散時，亦已歸於消滅，不能據此資為被上訴人確為被選任為清算人之證明。參以上訴人陳稱：系爭土地出售時間為96年5月。被證10（見原審卷第237頁，下稱96年8月結算表）是潘榮華跟被上訴人的結算內容，其上手寫字是由潘榮華所寫，記載日期為同年8月30日等詞（分見本院卷第206、290頁）；證人潘榮華結稱：96年8月結算表右下角手寫字是伊親簽，手打表格是伊公司助理所打等詞（見原審卷第478頁）；及該結算表之表格載明各款項之用途、支出之項目，由潘榮華註明「明德段667、667-11（即系爭土地）全部結案」等文字，並於該文字旁親自署名及日期等情（見原審卷第237頁所示）以察，足認系爭土地出售後，確由潘榮華以96年8月結算表具名進行清算及分配，益徵清算人為潘榮華而非被上訴人。至潘榮華以96年8月結算表為清算後，由被上訴人將潘榮華可分得款項匯予潘榮華，及被上訴人製作原證3之結算表（見原審卷第93頁，下稱系爭結算表）後，將83萬6,193元匯予上訴人，乃是因被上訴人兌現出售系爭土地之票款所致，均不能據以推認被選任之清算人及實際進行清算事務者為被上訴人。準此，縱令兩造、潘榮華於96年3月間成立系爭合夥或合資契約，其清算人亦為潘榮華1人，而非被上訴人，應可確定。
３、潘榮華以96年8月結算表進行清算，固將系爭土地出售蔡天啟之金額記載為3,572萬7,407元（見原審卷第237頁）。
然依上訴人訴訟代理人於原審陳稱：今日書狀（即原審卷第213至214頁之民事補充理由三狀所示）有提出本件買賣價金，應該實際由被上訴人取得的是3,542萬7,000元（扣除相關稅費）等詞（見原審卷第207至208頁）以觀，可知上訴人就被上訴人於系爭結算表記載：日期960525賣給蔡天啟＝3,542萬7,000元等情（見原審卷第93頁），並不爭執，足認上訴人就被上訴人所稱系爭土地出售實際取得款項為3,542萬7,000元之事實，已為承認，而生民事訴訟法第279條第1項規定自認之效力，是除當事人能證明該自認與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定，許其撤銷外，應受該自認之拘束。嗣上訴人於本院雖改稱：被上訴人以3,542萬7,000元跟伊彙算，與96年8月結算表所載支票金額不同云云（見本院卷第496頁）。惟上訴人並未證明其所為被上訴人實際取得買賣價金為3,542萬7,000元（扣除相關稅費）之自認，與事實有何不符，被上訴人復未同意上訴人為撤銷（見同上頁），依上說明，難謂有撤銷該自認之效力，仍應認被上訴人因系爭土地出售實際取得款項為3,542萬7,000元之事實。職是，被上訴人以該實際取得款項，依潘榮華於96年8月結算表所示之結算方式（即超過系爭土地出售時公告現值6,563萬9,676元之45％，由被上訴人分得6成），計算所得金額應為353萬3,487元（計算式：【00000000-〈00000000×45％〉】×0.6＝0000000）。被上訴人於系爭結算表記載為355萬3,487元（較353萬3,487元高出2萬元，並未短少），經扣除96年8月結算表所列兩造應分擔之支出146萬3,004元後，以上訴人於系爭結算表結算當時同意分得其中2/5之比例計算（見本院卷第497頁），被上訴人於系爭結算表中記載上訴人分得金額為83萬6,193元（計算式：〈0000000-0000000〉×2/5＝836193，見原審卷第93頁），即屬有據，難認被上訴人依系爭結算表所為83萬6,193元之給付，將致上訴人受有未獲分配利潤之情事。
４、基上，縱兩造、潘榮華於96年3月間有成立系爭合夥契約或合資契約，其清算人亦非被上訴人，且上訴人未因被上訴人所為83萬6,193元之給付而受有未獲分配利潤之情事，則其據以依民法第699條、類推適用該規定，請求被上訴人給付462萬4,105元，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法699條規定，請求被上訴人給付462萬4,105元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加類推適用民法第699條規定，請求被上訴人給付462萬4,105元本息，亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人聲請訊問證人潘榮華，因與前揭判斷不生影響，而無調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。