臺灣高等法院民事判決109年度上字第546號上 訴 人 李瑞娥訴訟代理人 王柯雅菱律師
王新發律師被 上訴 人 劉驊萱訴訟代理人 湯明亮律師上列當事人間請求履行和解契約等事件，上訴人對於中華民國109年3月10日臺灣新北地方法院108年度訴字第1237號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰零貳萬元，及自民國一０七年七月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰零貳萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人在原審主張其借用被上訴人名義買入TPK Holdin
g Co.,Ltd.股票（股票交易代號為3673，下稱系爭股票）41張，因被上訴人盜賣其中38張股票，雙方成立和解契約，被上訴人應賠償新臺幣（下同）513萬元，惟僅給付211萬元，其餘均未給付，爰依和解契約法律關係，請求被上訴人給付剩餘之和解金新臺幣（下同）302萬元本息。另就其餘3張股票，則終止借名契約關係，⒈先位請求被上訴人償還股票價額20萬3400元，⒉備位請求被上訴人給付系爭股票3000股、差額損失及法定遲延利息，如不能給付時，則請求被上訴人賠償損害18萬1200元及法定遲延利息。原審就上開38張股票和解金請求部分，判決上訴人敗訴，就上開3張股票請求部分則為上訴人先位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴（詳如下列四、所述）。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。上訴人則僅就上開38張股票和解金請求敗訴部分聲明不服提起上訴，就上開3張股票請求敗訴部分則未聲明不服，不在本院審理範圍。又上訴人在原審就系爭股票38張之請求，係依和解契約關係請求給付302萬元本息，乃單一請求及聲明，並無訴之客觀預備合併，業經上訴人陳明在卷（見本院卷第266頁），原審將此部分排列先、備位聲明，應屬誤載。上訴人上訴後，另追加依借名契約法律關係、類推適用民法第544條規定、民法第184條第1項後段及民法第179條等規定，備位請求被上訴人給付277萬3000元本息，並請求擇一為有利之判決（見本院卷第75-77、85-87、197頁），核其基礎事實仍為被上訴人盜賣上訴人借名購買股票之事實，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊借用被上訴人之名義購買股票，並委由伊胞妹李瑞婷為伊傳達意思表示，伊透過李瑞婷以電話、簡訊或通訊軟體Line指示被上訴人於何時、以何金額買入或賣出股票，以及指示被上訴人將賣出股票所得款項或現金股利款項匯入伊指定之帳戶，惟從未授權被上訴人得自行決定買賣股票。詎被上訴人於106年8月31日晚間向李瑞婷承認其於半年前未經伊同意，擅自將伊借名登記在其名下之系爭股票41張中之38張，以每股60元之低價賣出，致伊受有損害，兩造乃於翌日即同年9月1日達成和解，約定被上訴人按每股135元計算總計513萬元賠償伊所受損害。被上訴人僅於106年9月2日、106年10月16日、107年2月13日陸續給付共211萬元予伊，其後即未再給付，經伊於107年7月20日催告被上訴人應於10日內給付剩餘之和解金302萬元，仍未給付。爰依和解契約法律關係，先位請求被上訴人給付302萬元本息。又縱認兩造並未成立和解契約，伊亦得依借名契約法律關係、類推適用民法第544條規定、民法第184條第1項後段及第179條規定（請法院擇一為判決），備位請求被上訴人給付277萬3000元本息等語。
三、被上訴人則以：伊於105年8月18日至同年12月5日間，因見系爭股票價格持續下跌而為上訴人之利益出售系爭股票38張，伊雖於106年8月31日向李瑞婷表示誤賣上訴人股票，並於翌日表示願意將誤賣股票所得款項中200萬元先匯還上訴人，惟未同意以每股135元賠償上訴人。縱認兩造有就系爭股票38張部分達成按每股135元賠償之和解契約，惟伊配偶陳泓辰事後另與上訴人代理人李瑞婷協商，雙方已合意改以返還股票方式達成和解。且上訴人曾答應給伊時間「慢慢還」，竟又聲請假扣押並請求伊1次返還全部款項，違反兩造約定，伊已以書狀送達為撤銷和解之意思表示，上訴人不得請求伊給付302萬元本息。又如認伊應依借名契約關係，賠償上訴人所受損害，亦應以上訴人催告期滿日即107年7月30日當天之系爭股票收盤價格60.4元計算38張股票價值229萬5200元，扣除伊已給付之211萬元，伊僅需再給付上訴人18萬5200元；縱認伊有不當得利，惟伊賣出系爭股票38張所得金額僅216萬2200元（未稅，稅後為215萬3869元），伊亦僅需再返還上訴人4至5萬元等語，資為抗辯。
四、原審判命被上訴人應給付上訴人系爭股票3000股，如被上訴人給付上開股票日收盤交易價格低於每股60.4元，被上訴人應給付以其給付日收盤價與每股新臺幣60.4元差額計算之價差予上訴人，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審駁回其請求302萬元本息部分不服，提起一部上訴，並追加備位之訴，其上訴聲明： ㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人302萬元，及自107年7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。追加備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人277萬3000元，及自民事訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、查上訴人主張兩造就系爭股票成立借名契約，約定被上訴人應依上訴人指示、以自己名義、為上訴人買賣股票，惟被上訴人未經上訴人同意將上訴人借名之系爭股票38張賣出，嗣於106年8月31日line對話中向上訴人胞妹李瑞婷告知上情等事實，為被上訴人所不爭執（見原審卷第364頁），堪信為真實。至上訴人主張兩造就被上訴人未經其同意擅自賣出系爭股票38張之違約行為達成和解，被上訴人願以每股135元合計513萬元賠償上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠被上訴人於向李瑞婷表示有擅自出售上訴人系爭股票38張後
，先後於106年9月1日及9月3日透過Line向李瑞婷表示願意以每股135元給付上訴人，業經證人李瑞婷於原審證述：其於106年8月31日得知被上訴人盜賣上訴人系爭股票38張後，打電話給上訴人，上訴人說願意以每股135元和解，其轉知被上訴人，被上訴人在Line及電話中都說好，並於翌日先匯款200萬元給上訴人，並說剩下的會努力還、慢慢還等情（見原審卷第193-194頁），復有上訴人提出李瑞婷於106年9月1日向被上訴人表示：「先把兩百萬會到牛（指上訴人）棚區」、「牛（指上訴人）說135塊賣你嘛」、「大像要查帳因為他買CNC的機台」，被上訴人則回答：「好」、「我今天先去處理你的tpk」、「200我晚上處理」等line訊息，及被上訴人於106年9月3日透過Line與李瑞婷通話32秒後，向李瑞婷表示：「我問了公證，蠻麻煩的，且費用不便宜」，並在Line記事本中紀錄：「定價tpk-135*38=513」、「10
6.9.1匯款200給牛」、「513-200＝313」之line訊息資料（見原審卷第103、105頁之Line對話編號345、353、354）可證，堪認兩造已就被上訴人應償還513萬元予上訴人達成和解之意思合致。
㈡被上訴人雖抗辯其並未承諾償還513萬元，兩造並未立具和解
書面，亦未經公證，並未達成和解云云。惟查被上訴人習慣在與李瑞婷之Line對話中以記事本紀錄代為買賣之股票張數、金額等重要事項（見原審卷第39、51、52、60、69頁之Line對話編號90、140、141、173、209），衡情若被上訴人不同意以513萬元和解，自無必要特地將此金額記入記事本。
又按民法第736條規定，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，可見和解契約不以訂立書面或公證為必要。況被上訴人曾在Line對話中表示其問了公證，蠻麻煩的，且費用不便宜等語（見原審卷第105頁之Line對話編號353），可見未公證係因麻煩及花費，並非雙方未達成和解合意。況被上訴人始終不能證明其有要求兩造和解須經公證始生效力，且其2人後續之對話亦未再談及公證之事，自難認兩造有就和解契約應經公證始生效力之約定，亦不能以兩造和解意思表示之合致未經公證，逕認兩造未成立和解契約。此外，被上訴人並不能舉證證明其有不同意以513萬元和解，或有要求僅返還228萬元等情，且衡諸被上訴人未經上訴人同意，以60元之低價擅自出售系爭股票38張，致上訴人於106年8月30日通知被上訴人以每股130元賣出系爭股票時已無股票可賣，錯失系爭股票價格高點，因此所受損害顯高於228萬元一節，亦堪認上訴人當無同意被上訴人以228萬元和解之理，足見被上訴人上開抗辯，殊無可取。
㈢被上訴人又抗辯：其配偶陳泓辰與李瑞婷事後改以返還股票
方式和解云云。惟證人陳泓辰於原審證稱：伊於107年3月間在電話中向李瑞婷提議返還股票或以每股90幾元返還金錢，但李瑞婷並未接受，伊沒有說是返還股票給上訴人或給上訴人錢去買股票，也沒有提到何時返還，伊與李瑞婷並未達成共識等語（見原審卷第191-192頁），證人李瑞婷在原審亦證稱：伊與陳泓辰並未就其他和解方案達成共識，只有約見面討論後續如何還款等情（見原審卷第194-195頁），堪認兩造並未透過李瑞婷、陳泓辰於107年3月間在電話中另合意成立其他和解契約。再由李瑞婷於107年4月3日以手機傳送予陳泓辰之簡訊稱：上訴人認為股票依然有風險，不想要再換股票，請被上訴人將手邊股票全賣掉後還現金給我們等內容（見原審卷第206-207頁），益證上訴人並不同意被上訴人以返還系爭股票之方式和解，而陳泓辰亦稱：伊未回應該簡訊等語（見原審卷第191頁），可見兩造亦未就此簡訊內容成立和解契約。被上訴人此部分抗辯，亦非可取。
㈣被上訴人抗辯：上訴人同意其慢慢還，事後又聲請假扣押請
求其1次給付，違反約定，其得撤銷和解之意思表示云云。惟被上訴人並未敘明其撤銷之依據（見原審卷第217-219頁），又未舉證證明兩造有分期付款或延期還款之協議，且由被上訴人與李瑞婷間之Line對話紀錄可知，李瑞婷於106年12月至107月4月間多次催促被上訴人還款，被上訴人一再拖延（見原審卷第111、113、114頁之Line對話編號379、385、389、390），李瑞婷於107年4至5月間屢約被上訴人在新莊見面討論還款事宜，被上訴人則藉詞太遠而不赴約（見原審卷第114、000-000-000頁之Line對話編號391、396、398-404），且自107年6月以後不再回覆李瑞婷之訊息（見原審卷第113-120頁之Line對話編號409-413），可見上訴人並未同意被上訴人分期付款或延期還款，被上訴人上開抗辯，亦無足取。
六、綜上所述，兩造已成立被上訴人應賠償513萬元之和解契約，被上訴人未依約定清償尾款302萬元，則上訴人依和解契約法律關係，請求被上訴人給付302萬元，及自催告期滿翌日即107年7月31日（上訴人催告函於107年7月20日送達被上訴人，10日催告期間於107年7月30日屆滿，見原審卷第127-129頁之存證信函及郵件回執。被上訴人對此利息起算日不爭執，見本院卷第70、136頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又兩造均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。本件上訴人先位之訴，既為有理由，其追加備位之訴部分即無庸再予論斷，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。