臺灣高等法院民事判決109年度上字第570號上 訴 人 楊美女訴訟代理人 黃泓勝律師被 上訴人 黃安達
林煜貴上列當事人間塗銷最高限額抵押權等事件，上訴人對於中華民國109年3月6日臺灣臺北地方法院107年度訴字第4769號第一審判決提起上訴，本院於109年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查上訴人主張其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）被設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）400萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權擔保之債權是否存在尚有爭議，並致上訴人於法律上地位有不安之狀態存在，此危險得以確認判決除去，是上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國103年11月間借用被上訴人黃安達（下稱其名）名義購買系爭不動產，嗣經原法院以107年度重訴字第986號判決黃安達應將系爭不動產移轉予伊(下稱另案)。詎黃安達於上開訴訟繫屬中，謊報遺失系爭不動產權狀申領補發，先後於107年6月至10月間以系爭不動產為訴外人設定抵押權後塗銷，同年11月2日再以系爭不動產為被上訴人林煜貴（下稱其名，與黃安達合稱被上訴人）設定系爭抵押權。惟被上訴人間並無借貸關係，系爭抵押權為渠等通謀虛偽設定，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效。而黃安達怠於請求林煜貴塗銷，伊代位黃安達行使。爰依民法第87條第1項前段、第242條、第767條規定，求為確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命林煜貴塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、被上訴人答辯如下：㈠林煜貴部分：黃安達欲以系爭不動產貸款500萬元，經伊與訴
外人李育麒(下稱其名)評估該不動產價值，遂各出資150萬元，共同借予黃安達300萬元，並設定系爭抵押權，且李育麒已足額匯予黃安達300萬元，故伊與黃安達確有借貸關係存在。黃安達未告知借名登記事，亦未如期繳息，伊也是被害人等語。
㈡黃安達部分：上訴人之子即訴外人王銘章為伊老闆，因公司
債務問題辦理系爭抵押權設定，伊與林煜貴不認識，向林煜貴、李育麒借款時，並無告知系爭不動產係借名登記。伊確有向林煜貴借款300萬元，並有去地政事務所辦理系爭抵押權登記。錢分二次匯到伊郵局之帳戶後，由訴外人溫金偉拿走等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢林煜貴應將系爭抵押權登記塗銷。
被上訴人均於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人間之借貸關係及系爭抵押權設定行為均屬通謀虛偽意思表示，其得代位黃安達請求塗銷系爭抵押權登記；被上訴人則否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人間借款債權及系爭抵押權設定行為是否係為通謀虛
偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號裁判意旨參照）。是上訴人主張被上訴人間借貸關係之債權行為及系爭抵押權設定之物權行為，係通謀虛偽意思表示而無效，依前說明，應由上訴人負舉證之責。
⒉經查，
①林煜貴與李育麒共同借予黃安達300萬元，委由李育麒於10
7年11月1、2日各匯150萬元予黃安達等情，業據李育麒到庭結證明確（原審卷第122頁），並有匯款申請書、黃安達板橋新海郵局帳號00000000000000號帳戶交易清單明細可憑（原審卷第77、79、159頁），足以認定。而黃安達於107年11月1日、2日分次領取各150萬元，共計300萬元乙情，亦有黃安達簽立之郵政存簿儲金提款單2紙可稽（原審卷第185、187頁），是被上訴人間就借款金額300萬元及借款期間等必要之點彼此間意思表示已屬一致，且林煜貴並依約交付借款300萬元予黃安達受領，300萬元借貸契約即有效成立。準此，被上訴人稱渠等間確有借貸關係存在非通謀虛偽意思表示等節，堪以採信。
②上訴人雖主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示云云。惟上
開借款及設定系爭抵押權等節，業經證人李育麟、張麗敏到庭證實(本院卷第236至240、241至244頁)，而黃安達亦不否認有300萬元入其帳戶及設定系爭抵押權等節(本院卷第241頁)，核與林煜貴提出本票、委託尋求借款書、預扣借款利息及還款條件合約同意書、房屋無租賃合約與他人占用切結書、李育麒匯款300萬元予黃安達之匯款申請書、借款契約書、林煜貴與李育麒往來資金交易明細等書證相合（原審卷第69至81、127至129頁），益證系爭抵押權所擔保之債權存在。上訴人主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示而無效，尚不足取。
③再查，系爭不動產原為上訴人借名登記於黃安達名下，業
經另案於107年10月16日判決黃安達應移轉返還上訴人，有該判決在卷足稽（原審卷第15至19頁），而黃安達亦不爭執，堪以認定。李育麒係於同年11月1、2日各匯150萬元予黃安達，黃安達旋即於同日各提領現金150萬元等情，業如前述，而黃安達於107年6月4日申請補發系爭不動產權狀，於同年11月2日設定系爭抵押權予林煜貴（原審卷第27至36、47至53頁、本院卷第105至141頁），堪認在另案判決確定前，黃安達即提領借款300萬元並設定抵押權，而黃安達未告知林煜貴上開另案事件，則林煜貴辯稱不知借名登記事，即非無稽。
④上訴人雖主張被上訴人並未提出借據，而上開文件均未將
約定事項記載完整，且僅黃安達單方面簽署，本票上所載利息為年息20%、遲延利息（日息10/10000），與系爭抵押權登記為「無」之記載不同；委託尋求借款書，無利息及介紹費用之記載黃安達簽署之本票所載利息、遲延利息均與系爭抵押權登記不同；則被上訴人間是否有借款、設定系爭抵押權之合意，顯有疑義。又匯款者為李育麒，林煜貴恐僅係李育麒之人頭用以假造被上訴人間之借款金流，實際上根本沒有借款與黃安達，系爭不動產之第一順位最高限額抵押權擔保債權總金額高達2,340萬元，系爭抵押權恐無分文受償，是被上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在云云。惟查，借貸為要物契約並非要式契約，與有無借據無關，而本票、委託尋求借款書、預扣借款利息及還款條件合約同意書、房屋無租賃合約與他人占用切結書、借款契約書等文件均為黃安達親自簽名，業據黃安達自承在卷（原審卷第236頁），且黃安達簽立本票金額為300萬元，委託尋求借款書上記載金額300萬元、資金借款期間3個月至12個月，預扣借款利息及還款條件合約同意書上記載借款金額300萬元、借款期間為107年11月1日起至108年4月30日止，借款契約書記載借款金額300萬元、借款日期107年11月1日至108年4月30日，就借貸金額及借貸期間之記載均屬一致，是縱上開文件內容就利息、費用之約定有所疏漏，尚難遽認上開文件虛偽不實，進而推論被上訴人間未達成借款、設定系爭抵押權之合意。
⑤上訴人另主張系爭抵押權恐無法受償，李育麒於抵押權設
定前即先匯款156萬2,500元予林煜貴，於林煜貴尚未匯款委託李育麒給付黃安達借款前，即於系爭抵押權設定前給付黃安達一半借款150萬元，李育麒、林煜貴借款前未先預扣利息、林煜貴僅交付138萬7,515元予李育麒等情，認林煜貴僅為人頭、被上訴人間之匯款係為假造有借款之金流云云，然此為林煜貴與李育麒間個人理財之風險承擔及資金調度方式，難謂有違常情之處，該等金流係渠等之內部資金調度，與被上訴人間有無借貸關係殊非一事，是以林煜貴與李育麒金流細節，即認係所謂人頭帳戶，或被上訴人無借貸關係，不免速斷。且上訴人亦不能證明李育麒、林煜貴交付黃安達借款之資金流程中有無回流資金或其他借款假象，何況確有300萬元入黃安達帳戶並提領如前述，則上訴人上開各質疑，均屬臆測，尚難憑採。又系爭不動產已設定擔保債權總金額2,340萬元之第1順位最高限額抵押權，惟依林煜貴提出國泰人壽107年房貸繳息對帳單所示（原審卷第303頁），前揭第1順位抵押權擔保之債權至107年8月20日止，本金餘額為1,722萬370元，則上訴人空言主張系爭抵押權無法受償云云，未舉證以實其說，亦無足採。
⑥上訴人另稱黃安達於原審稱遭溫金偉等人毆打而被逼去借
錢，頭部縫7針、手部縫2針等語，以其傷勢嚴重，林煜貴或李育麒豈會無法察覺黃安達遭脅迫而借款，且本件之前尚有3次設定抵押權，顯然該3次抵押人不能配合交付款項才有系爭抵押權之設定云云，並提出黃安達有傷之相片為證(本院卷第209頁)。惟黃安達被打或被脅迫，係其與訴外人溫金偉等間之糾葛，與林煜貴無涉，業經黃安達陳明在卷(本院卷第214至215頁)，而上訴人亦未舉證林煜貴與溫金偉等有何關係，逕以黃安達之受傷即臆測林煜貴、李育麒共同所為或對黃安達脅迫，洵屬無據。至於系爭抵押權設定前有多次之抵押權設定與塗銷事，為何足以認定系爭抵押權為通謀虛偽無效，上訴人未舉證以實其說，無以憑取。
⑦依前述，系爭抵押權擔保之300萬元債權係屬有效成立，黃
安達迄未清償借款本息，系爭抵押權擔保之借款債權並未消滅，系爭抵押權仍屬存在，是上訴人代位請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，於法即屬無據。
㈡上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權？
系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，而上訴人未舉證系爭抵押權通謀虛偽意思表示而無效。其代位請求林煜貴塗銷該登記，並不足採。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條及第767條之規定，請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及林煜貴應將系爭抵押權登記塗銷，核無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 馬傲霜附表：
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 信義區 永吉 四 132 建 4303 7000分之52編 號 建號 基 地 坐 落 ---------------- 建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 樓層面積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 臺北市○○區○○段○○段000○號 臺北市○○區○○段○○段000地號 ---------------- 臺北市○○區○○○路○段000巷0弄00號4樓 5層樓鋼筋混凝土造 4層 合計：90.97 陽台： 10.97 全部 備考 共有部分：永吉段四小段921建號，面積3486.53平方公尺，權利範圍7000分之52正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。