臺灣高等法院民事判決109年度上字第505號上 訴 人 楊奕樹訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師被 上訴人 鴻撫宮法定代理人 劉文傑上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109年2月7日臺灣桃園地方法院107年度訴字第611號第一審判決提起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落桃園市桃園區（民國103年12月25日改制前為桃園縣○○市○○○段○○○○地○○○○○段○000地號土地共有人，應有部分二分之一，該土地進出有賴通行既成巷道即桃園市桃園區鴻撫街（下稱鴻撫街）。詎被上訴人占用鴻撫街如附圖所示著黃色G部分（分布坐落888地號土地其中49.32平方公尺、887地號土地其中18.52平方公尺、880地號土地其中22.79平方公尺、892地號土地其中0.98平方公尺，下稱系爭土地）興築建物（下稱系爭建物），妨害伊就897地號土地所有權之圓滿行使，伊得請求被上訴人排除前揭侵害等情。爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭建物，清空系爭土地，不得有任何妨害人、車通行行為之判決（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其於原審請求逾前述部分，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭建物拆除，並清空系爭土地，不得有任何妨害人、車通行之行為。
二、被上訴人則以：880、887、888地號土地為伊所有，系爭建物為伊在系爭土地上合法興築之建物，該建物面臨非屬既成道路且寬度僅有1.3公尺之鴻撫街3巷，伊未占用鴻撫街，亦未占用897地號土地，且該地有其他道路可對外通行，並非袋地，上訴人尚無通行系爭土地之權利，且其欲利用公用道路通行，僅屬反射利益，不屬於897地號土地所有權之內容，無從依民法第767條第1項規定對伊為請求等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查，上訴人為897地號土地共有人，應有部分二分之一。被上訴人則為880、887、888地號土地（重測前依序為崁子腳段380、384-3、373-5地號土地）暨其上296建號建物（門牌桃園市○○區○○街0號，下稱296號建物）之所有權人，其中296號建物有其增建物，該增建物亦為被上訴人所有，且占有使用887及892地號土地如附圖所示東北西南走向中心線左右平移各3公尺範圍即系爭土地等情，為兩造所不爭（見本院卷第116至117頁），並有土地登記謄本、勘驗筆錄及桃園市桃園地政事務所測繪之複丈成果圖（即附圖）等在卷可稽（見原審卷一第186、188、189、199至201、238、卷二第174、178頁），堪信為真實。
四、上訴人主張系爭建物占用既成道路即鴻撫街，致妨害伊897地號土地所有權之圓滿行使，伊得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭建物，清空系爭土地，不得有任何妨害人、車通行之行為云云，被上訴人則予否認，茲就兩造爭執，析述判斷如下：
㈠按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第765條、第767條第1項、第821條固有明文。惟土地所有權，除法令限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。民法第773條亦有明定。而土地之周圍地，顯非該所有權所及之土地上下，所有權人就周圍地並無使用、收益或處分權限，其權利義務關係，應循民法第787條、第788條、第789條等就通行權之所為之規範而為主張，尚無從依據所有權之權能請求返還占有、排除侵害或防止妨害。
㈡本件系爭建物占有使用系爭土地，其中880、887、888地號土
地乃被上訴人所有，為兩造所不爭（見本院卷第116頁），其餘892地號土地為中華民國所有，有土地登記謄本在卷可查（見原審卷一第190頁）。準此，系爭建物並未占有使用上訴人與第三人共有之897地號土地上下，其對於上訴人就897地號土地之使用、收益、處分等所有權權能之行使並無妨害，上訴人主張被上訴人妨害其對897地號土地所有權之圓滿行使，請求排除侵害云云，依照前開說明，核屬無據。且按既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益（最高法院86年度台上字第1174號判決參照），更非所有權得據以行使之內容。本件上訴人主張系爭建物占用897地號土地對外聯絡通行之既成道路即鴻撫街，致妨害伊所有權之圓滿行使云云，並據以依民法第767條第1項規定，請求排除被上訴人之侵害及命其不得有妨害通行之行為，亦無所據。
㈢況且：
⒈按供公眾通行之私有土地，具有公共用物性質之公用地役法
律關係，除須為供不特定之公眾通行所必要；且須年代長久而未曾中斷之外，並須土地所有權人怠於行使權利，未為異議或為阻止之要件（最高法院93年度台上字第2592號判決參照）。本件897地號土地，係經由桃園市桃園區遠揚街41巷進入，且依其現況，無供車輛通行之道路連接鴻撫街，桃園市○○區○○○○○○○○○○○○○○巷道○○○000號土地至鴻撫街之紀錄，有該所函文在卷及照片足稽（見原審卷第72至73頁），可知系爭土地及系爭建物所面臨之巷道，並非桃園市桃園區公所養護之既成道路。
⒉又查，登記為被上訴人所有之296建號建物，其於99年10月13
日實施建物測量時坐落在被上訴人所有之880、887及888地號土地上，有建物登記謄本及建物測量成果圖在卷可考（見原審卷一第28、201頁）；296建號建物之建築係由改制前桃園縣政府於94年4月8日發給建築執照，於96年2月7日發給使用執照，並係以880、887、888地號土地（當時依序為崁子腳段380、384-3、373-5地號土地）全部為建築基地，業經本院調取296建號建物之建築執照及使用執照卷宗核閱屬實（見該建築執照卷宗第42至43頁、使用執照卷宗第66頁），且296建號建物有其增建物，為兩造所不爭（見本院卷第116頁），綜此以觀，被上訴人就880、887、888地號土地權利行使，並無怠忽而長年容任作公眾通行且未曾中斷、異議及阻止之情事，依照前揭說明，難認該私有土地因存有公用地役之法律關係而成為既成道路。至原審共同被告徐碧鴻於本院審理時雖陳稱：伊到今年9月12日就滿80歲，鴻撫街是伊小時候就在走的路等語，惟其亦陳稱：鴻撫街3巷很早就有，也是很小，大既1米3等語（見本院卷第61頁），核其所言，乃係指原審卷二第216頁照片所示非屬系爭建物坐落之現存小巷道而言，自無從據其所述，即認定系爭土地占用既成道路。至892地號土地為中華民國所有，已如前述，因非私有土地，依照前揭說明，亦無成立公用地役法律關係可言。⒊上訴人雖主張門牌桃園市○○區○○街0號房屋即310建號建物申
請建築執照，及897地號土地領取建築執照指定建築線時，均以系爭土地為既成道路之範圍云云，並提出建築執照圖說及建築線指示申請圖為證，且有桃園市政府函存卷可按（見原審卷一第27、97頁、卷二第76至78頁）。觀諸前揭桃園市政府函固記載：鴻撫街道路按原建造執照核發當時著棕色（既成巷路），依桃園市桃園區公所104年11月10日函為該所養護範圍等語。然查，指定建築線乃公法上許可建築之行政處分，尚無從擴張建築基地所有權及於土地上下以外周圍地之效力，且依建築法第48條規定，建築線係由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定已經公告道路之境界線，或另定現有巷道之境界線為其建築線。準此，供指定建築線之公告道路或現有巷道，與供不特定之公眾通行所必要，年代長久未曾中斷，且以土地所有權人怠於行使權利，未為異議或為阻止等為要件而成立有公用地役法律關係之既成道路，並不相同，且前開函文就所指著棕色之巷路是否維持通行至今乙節，經以副本抄送桃園市桃園區公所查明，獲該所函復略以：897地號土地連接至鴻撫街並無車輛通行之道路，該所亦無養護該巷道之紀錄等語（見原審卷第72至73頁），可知310建號建物建築時據以申請指定建築線之公告道路或現有巷道，並非存有公有地役法律關係之既成道路甚明，自無從僅因前揭建築線之指定，即認定系爭土地負有公用地役權之法律關係而為既成道路。準此，上訴人主張系爭建物占用之系爭土地屬於既成道路，且即為鴻撫街之範圍，因而妨害伊897地號土地所有權之圓滿行使云云，更屬無稽。
⒋上訴人又主張，被上訴人就296建號建物申請建築執照時，曾
簽立切結書，承諾未來若有通行爭議，放棄先訴抗辯權，故上訴人不得以其取得建照為由，合法化其妨害上訴人通行之作為云云。然觀諸前揭切結書記載：「起造人鴻撫宮在桃園市○○○段00000○00000○000地號筆三筆土地上申請建築線指示有關供公眾通行之既成巷路，其使用期間，依民法第852條規定，因時效而取得公用地役權之認定，倘發生任何糾紛，概由起造人負責，同時放棄先訴抗辯權。」等語（見本院卷第145頁），乃係被上訴人於興建296建號建物申請建築執照時，依建築法第48條規定，以主管建築機關指定之既有巷路境界線申請指示建築線，經主管建築機關提供制式切結書供被上訴人切結承諾：將來若有關於該既成巷路之通行權爭議，概由被上訴人負責處理，被上訴人放棄應對主管建築機關起訴之抗辯權等語，被上訴人所為切結，乃其指據建築線所據之既有巷路，觀諸前揭296建號建物之建築執照卷宗第42至43頁之圖說，其範圍與系爭土地不同，顯與系爭土地是否為既成巷道之認定無涉，附此指明。
五、至上訴人於原審主張，被上訴人以系爭建物占用系爭土地妨害伊之所有權，亦構成侵權行為及不當得利，伊得依民法第184條、第179條規定，請求被上訴人拆除系爭建物，清空系爭土地，不得有任何妨害人、車通行之行為部分（見原審卷一第66頁），於其提起本件上訴後，已未再為主張（見本院卷第59、117、150頁），非屬本院審理範圍，爰不予審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭建物，清空系爭土地，不得有任何妨害人、車通行之行為，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 沈佳宜法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
書記官 秦千瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。