臺灣高等法院民事判決109年度上字第517號上 訴 人 新瑞倡企業股份有限公司法定代理人 謝水吟訴訟代理人 李良忠律師
李科蓁律師被 上訴 人 政美鈕線有限公司法定代理人 廖政雄訴訟代理人 李錦臺律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年2月24日臺灣桃園地方法院108年度訴字第266號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮及追加，本院於110年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除減縮部分外）及第二審（含追加之訴部分）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。且原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號裁判意旨參照）。查被上訴人於原審係依民法第495條第1項、第259條第6款、第260條、第227條第2項之規定，請求上訴人應給付新臺幣（下同）2,814,410元本息（見本院卷第9頁）。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，並主張被上訴人將尼龍布料委由訴外人尚佳纖維股份有限公司（下稱尚佳公司）染色之其中數量855碼（出貨單編號S00000000，見臺灣高雄地方法院107年度審訴字第1387號卷〈下稱雄院卷〉第26頁）共8,550元顯係重複計算，被上訴人遂表示不再請求該8,550元本息之損害賠償金，並將其原起訴聲明金額減縮為2,805,860元本息（見本院卷第274、279至280、310頁）；又於本院表示不主張民法第260條，但另依民法第227條第1項、第231條為請求權基礎（見本院卷第192、310頁），核屬訴訟標的之追加。而被上訴人上開所為，與前揭規定並無不合，均應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬即為消滅，第一審判決於其減縮之範圍內失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，合先敘明。
二、次按在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款亦有明定。被上訴人於原審即已陳明曾以電話、Line、傳真通知上訴人修補瑕疵等語（見原審卷一第242頁、原審卷二第7頁），其於本院聲請傳訊證人陳秋梅，欲證明確有上開傳真聯絡之事實等情，核屬對於其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應准被上訴人提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於106年10月18日向訴外人國防部軍備局生產製造中心第二○五廠（下稱第二○五廠）標得「800丹尼尼龍布（虎斑數位迷彩）2萬碼，總價2,776,000元」之標案，嗣於106年10月25日簽立訂購軍品契約（下稱系爭訂購軍品契約），並已繳納履約保證金277,600元，交貨時間自決標日次日起60日曆天即106年12月17日應將採購標的送交第二○五廠。伊欲完成前揭契約之交貨手續，先向訴外人展誠國際有限公司（下稱展誠公司）購買尼龍布料（每碼50元），次交由尚佳公司染色（每碼10元），復交由上訴人印花加工（每碼30元），再交由訴外人聯泰豐股份有限公司（下稱聯泰豐公司）為防水處理（每碼22元）。伊於106年10月26日以訂購單向上訴人訂購2萬碼尼龍虎斑紋布料印花加工工程（下稱系爭加工契約），印花加工款總計60萬元，伊先給付30萬元，並約定以第二○五廠驗收是否合格為準。嗣經第二Ｏ五廠迭次判定有可歸責於上訴人之「零碼（未達每捲50碼）過多」、「外觀、迷彩圖樣、圖樣單元比例（長）」等不合格瑕疵，伊均有立即以電話、傳真或LINE通知上訴人補正，惟最後仍遭第二○五廠以不合格次數達契約總驗收次數要求為由，於107年7月12日發函通知伊解除系爭訂購軍品契約，上開瑕疵已無補正之必要，爰依民法第494條、第255條規定，以本件起訴狀繕本之送達解除系爭加工契約，則伊所受之損害2,805,860元《含給付廠商價金損失1,790,220元（展誠公司1,116,530元＋尚佳公司235,810元＋聯泰豐公司437,880元）、履行利益損失377,230元、遭沒收履約保證金損失277,600元、逾期罰款360,880元，以上合計2,805,930元，伊僅主張2,805,860元》，自得依民法第495條第1項、第259條第6款及第227條第1、2項、第231條第1項規定，擇一請求上訴人如數賠償或償還價額等語。並於本院減縮起訴聲明：上訴人應給付被上訴人2,805,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審就上開減縮後部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭軍品布料第1次檢驗零碼過多及第2次檢驗有關包裝不符契約規範部分，均係聯泰豐公司剪裁、包裝不良所致，第2、3次檢驗關於防水性能不合格部分亦係聯泰豐公司所承作，至於第4次檢驗迷彩圖樣單元比例不合格部分，係因聯泰豐公司機器拉扯及加壓所致，且檢驗中關於外觀不合格部分，在各項施工處理時均有可能發生，被上訴人不但未證明係伊所造成，更未曾於驗收程序通知伊到場會同驗收，伊無從知悉驗收過程及驗收標準為何，且歷經第二○五廠判定不合格後，該瑕疵並非不能修補，被上訴人不曾限期催告伊修補瑕疵，故被上訴人遭第二○五廠解除系爭訂購軍品契約，不可歸責於伊，伊自不負遲延及損害賠償責任。退步言之，兩造就系爭加工契約相關紛爭已於107年8月15日達成和解，由伊提供場地供被上訴人放置系爭軍品布料，伊並同意賠償NG2,400碼布料費用158,120元及退回30萬元印花加工款，更同意修補布料瑕疵後供被上訴人重新參與投標，伊業依上開和解內容履行完畢，復經財團法人紡織產業綜合研究所於107年9月25日檢驗合格，被上訴人自不得再為本件請求。況伊於106年12月14日即已告知有NG數量2,400碼之事實，被上訴人不為保留而仍受領該布料，依民法第504條規定，伊不負遲延賠償責任。又本件軍品布料並無毀損、滅失而不能返還之情事，被上訴人請求伊償還價額，顯乏依據，至於被上訴人遭第二○五廠沒收履約保證金及逾期罰款部分，非屬債權之積極侵害，不在民法第227條第2項加害給付賠償範圍等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第253至256頁）：㈠被上訴人於106年10月18日向第二○五廠標得「800丹尼尼龍布
（虎斑數位迷彩）2萬碼，總價2,776,000元」之標案，並於106年10月25日簽立系爭訂購軍品契約。其中計畫清單備註之中的檢驗方法為抽驗，罰則內則約定驗收總次數4次均不合格者，第二○五廠得解除契約。被上訴人就此已繳納履約保證金277,600元，契約並約定自決標日次日起60日曆天（即106年12月17日）應將系爭採購標的送達至第二○五廠指定之高雄市○○區○○里00號交貨地點。
㈡被上訴人於簽立系爭訂購軍品契約後，欲完成交貨手續，遂
向展誠公司購買尼龍布料(每碼50元），並陸續將尼龍布料交由尚佳公司染色（每碼染色10元），再交由上訴人進行印花加工，而後再交由聯泰豐公司為防水處理（每碼22元）。
㈢被上訴人於106年10月26日以訂購單向上訴人訂購2萬碼尼龍
虎斑紋布料印花加工工程（每碼加工款30元），應給付之印花加工款共計為60萬元，僅先給付30萬予上訴人。
㈣被上訴人於106年11月7日向展誠公司購買22,400碼尼龍布料(
每碼50元），簽立一般商品買賣契約書，嗣經追加布料數量後，減去上訴人先前賠償之158,120元，被上訴人共計給付展誠公司布料款1,116,530元（見本院卷第273、274、309頁）。
㈤被上訴人於106年11月間陸續將其購入之尼龍布料交由尚佳公
司染色，因而給付尚佳公司染色加工款235,810元（見本院卷第274、309頁）。
㈥上訴人於106年12月14日通知被上訴人完工，但有NG數量2,40
0碼，被上訴人向展誠公司追加2,878碼布料，於106年12月20日將布料補給尚佳公司染色後交予上訴人。第二○五廠於107年1月3日要求被上訴人再補650碼布料，被上訴人於107年1月23日將追加部分交予第二○五廠。
㈦被上訴人於106年12月25日給付聯泰豐公司防水處理款412,56
0元，加上運費1/2即9,720元，及零頭數量15,600元後，被上訴人共計給付437,880元予聯泰豐公司（見本院卷第274、309頁）。
㈧第二○五廠4次檢驗日期及不合格項目，分別如下所示：
⒈107年1月5日：
①包裝情形…同批量包裝每卷碼數不一致，不符合契約規範。
②應於106年12月17日交貨，被上訴人於106年12月26日交貨
，逾期9日，依合約每日按分批總價千分之5計罰共計124,920元③俟被上訴人完成改善後，再申請驗收。⒉107年3月31日：①外觀、防水性能、迷彩圖樣判定不合格。
②結論：不合格。
⒊107年6月4日：
①外觀、防水性能、迷彩圖樣判定不合格。
②結論：不合格。
⒋107年7月2日：
①外觀、迷彩圖樣、圖樣單元比例判定不合格。
②結論：不合格。㈨第二○五廠於107年1月11日召開履約協調會，請被上訴人於10
7年1月31日前補償數量，期間不予計罰，再辦理複驗事宜。
㈩第二○五廠於107年2月1日同意第一次複驗。
第二○五廠以107年7月12日備二五物字第1070004094號函通知
被上訴人解除系爭軍品採購契約，其說明一記載：本案經第4次（第2次）驗收結果，計有「外觀」及「數位迷彩圖樣」等2項不符契約要求；說明三記載略以：旨揭採購，因貴公司（指被上訴人）驗收不合格次數達契約總驗收次數要求，而有政府採購法第101條第1項第12款「可歸責承商之事由，致解除或終止契約」之情事等語。
第二○五廠以107年8月6日備二五物字第1070004627號函通知
被上訴人，內容略以：…經檢討後，為維持品質不予同意減價收受，並依契約規定沒收本案履約保證金277,600元，另被上訴人須繳交累計逾期26日曆天之逾期罰款360,880元，後續重購差價亦由被上訴人賠償等語。
兩造於107年8月15日達成以下協議：⑴由上訴人提供場地供被
上訴人放置遭第二○五廠退回之系爭軍品布料，以待被上訴人重新參加投標；⑵NG數量2,400碼部分，上訴人應賠償被上訴人158,120元；⑶上訴人應退回被上訴人已支付之印花加工款30萬元。上訴人於兩造達成上開協議後，有簽發永豐銀行楊梅分行票面金額為458,120元之支票予被上訴人兌現，並提供場所放置系爭軍品布料。
四、至於被上訴人主張：系爭軍品布料遭第二○五廠驗收判定不合格均因上訴人施作印花加工有瑕疵所致，伊於4次驗收後均有通知上訴人修補之，惟第二○五廠既已解除系爭訂購軍品契約，即無再予補正之必要，伊自得合法解除系爭加工契約，並請求損害賠償或償還布料價額等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造是否就系爭加工契約之爭議成立私法上和解契約？
上訴人辯稱兩造於107年8月15日就系爭加工契約之爭議已達成和解云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實舉證以實其說。而兩造於前述時間所達成之協議為：⑴由上訴人提供場地供被上訴人放置遭第二○五廠退回之系爭軍品布料，以待被上訴人重新參加投標；⑵NG數量2,400碼部分，上訴人應賠償被上訴人158,120元；⑶上訴人應退回被上訴人已支付之印花加工款30萬元等情，業據兩造所不爭執（見不爭執事項），惟除上訴人簽發面額為458,120元之支票供被上訴人兌現（見原審卷一第211頁）外，別無其他證據為佐，以致本院無從了解兩造於協議時是否已通盤討論所有已發生之損害，欲求一併解決之意思，抑或僅就部分事項進行討論？再衡諸本件並無證據得以證明被上訴人已明確表示就系爭加工契約之爭議除上開協議事項外，拋棄其餘得向上訴人主張之權利，自不因被上訴人先前曾接受上訴人以上開支票兌現後之金額予以賠償，而使其餘未主張之權利全部當然歸於消滅，是上訴人辯稱兩造就系爭加工契約所生之爭議已達成私法上和解，被上訴人不得再為本件主張云云，洵非可採。㈡被上訴人主張依民法第255條規定解除系爭加工契約，並依民
法第259條第6款規定，請求上訴人應回復原狀返還價額，是否有理？金額應為若干？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段、第254條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院90年度台上字第2216號判決意旨參照）。次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條亦有明定。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。⒉經查，兩造所簽立之訂購單僅記載數量及單價，並未約明交
貨日期（見雄院卷第28頁），而系爭訂購軍品契約固約定被上訴人自決標日次日起60日曆天（即106年12月17日）應將系爭採購標的送達至第二○五廠指定之交貨地點（見不爭執事項㈠），惟此為被上訴人與第二○五廠間之約定，非能當然比附為兩造訂立系爭加工契約之意思解釋；且系爭軍品布料製作有染色、印花、防水處理等至少3道工序，分由不同廠商處理之（見不爭執事項㈡），每道工序所分配之時間究竟為何，亦有不明；又被上訴人有於超過上開軍方交貨期限後之106年12月20日將追加之布料交予上訴人繼續處理之事實（見不爭執事項㈥），且第二○五廠亦非於被上訴人逾越交貨期限後旋即解除契約，乃經4次檢驗程序，迨至107年7月12日始以備二五物字第1070004094號函通知被上訴人解除系爭訂購軍品契約（見不爭執事項），尚難認兩造間有嚴守何種履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，進而以之為系爭加工契約之要素而意思表示合致。準此，本件仍與民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，從而系爭加工契約係屬民法第229條第2項之不確定期限債務，上訴人於被上訴人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任，且被上訴人於上訴人陷於遲延給付情形發生時，仍須再定相當期限催告上訴人履行，上訴人於期限內仍不履行時，被上訴人始得解除系爭加工契約，是以被上訴人主張本件應適用民法第255條規定，得逕以民事起訴狀繕本送達不經催告為契約之解除，並依民法第259條第6款規定，請求上訴人於契約解除後應回復原狀予以返還價額，自屬無據，應予駁回。
㈢被上訴人主張依民法第494條規定解除系爭加工契約，並依民
法第495條第1項、第259條第6款、第227條第1、2項、第231條第1項規定，請求上訴人應賠償其損害或返還價額，是否有理？金額應為若干？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固
得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。而承攬人係具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以定作人如欲依民法第494條解除承攬契約，或欲行使民法第495條及第227條之損害賠償請求權，仍應先定相當期限命承攬人對於瑕疵進行修補，如承攬人未依期限修補，或拒絕修補，始得為之。⒉被上訴人主張其曾以電話、傳真或Line訊息催告上訴人修補
系爭軍品布料瑕疵云云，為上訴人所否認，而被上訴人於原審係陳明Line已經刪除而無法提出等語（見原審卷一第242頁、原審卷二第7頁），至於被上訴人於本院審理中雖以其員工陳秋梅之證詞，欲證明其均有將檢驗不合格之結果以電話及傳真通知上訴人云云，惟細觀證人陳秋梅之證詞，僅說明其收到第二○五廠之檢驗報告單後均有傳真予上訴人，然不知係與何人確認是否有收到傳真，且其老闆（指被上訴人負責人廖政雄）於傳真後雖有與上訴人電話聯絡，其只知道是針對檢驗報告內容在討論，詳情已忘記等語（見本院卷第228至230頁），均無任何有關被上訴人已限期請求上訴人修補瑕疵之表述，仍無從證明被上訴人有定何種相當期限催告上訴人修補何種瑕疵之事實。
⒊系爭加工契約係屬民法第229條第2項之不確定期限債務，業
如前述，揆諸前揭說明，被上訴人既未證明其已依法踐行定期催告上訴人修補瑕疵程序，上訴人自不負遲延責任；且被上訴人業於原審及本院數度陳明：上訴人於第二○五廠驗收不合格後再為修補之行為已無實益；伊與第二○五廠之契約業經第二○五廠於107年7月12日解除或終止契約，本件已無補正之必要；伊沒有叫上訴人修色（指修正印花顏色），是上訴人自己修色，伊已經被軍方（指第二○五廠）解約，一概無法認同等語（見原審卷一第129頁、本院卷第111、281頁），顯已表明其於訴訟過程中無欲再定期催告上訴人修補瑕疵，以補前述解除契約要件不足之問題，則被上訴人逕以起訴狀繕本送達通知上訴人解除系爭加工契約，於法未合，尚無從對其為有利之認定，是其主張依民法第494條規定解除系爭加工契約，並依民法第495條第1項、第259條第6款、第227條第1、2項、第231條第1項之規定，請求上訴人應賠償其損害，或解除契約後予以回復原狀返還價額，均無理由，亦應予駁回。
五、綜上所陳，被上訴人依民法第255、494條之規定解除系爭加工契約，並依民法第495條第1項、第227條第2項、第259條第6款規定，請求上訴人應給付2,805,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。從而原審就此判命上訴人應為給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人於本院追加依民法第227條第1項、第231條第1項規定請求上訴人給付2,805,860元本息部分，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。