臺灣高等法院民事判決109年度上字第537號上 訴 人 林來福訴訟代理人 張又勻律師被 上訴 人 祭祀公業林四和法定代理人 林哲仁訴訟代理人 陳建州律師複 代理 人 吳胤如律師上列當事人間確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年2月17日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第330號第一審判決提起上訴，本院於109年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人主張其管理人為甲○○，業據提出宜蘭縣宜蘭市公所函、被上訴人管理委員會函、派下員開會會議紀錄、出席名冊、派下員名冊為證（原審卷一第119頁至第126頁）。上訴人雖質疑甲○○之管理人資格，惟亦不爭執甲○○係被上訴人派下員大會於民國105年3月26日合法選任之管理人，且之後被上訴人即未再合法選任其他新管理人之情（本院卷第105頁），自應以甲○○作為被上訴人之法定代理人。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：㈠如附表所示土地（下稱系爭土地）係登記為被上訴人所有，
故為被上訴人全體派下員公同共有之財產。上訴人之被繼承人林紹填雖於38年11月28日就系爭土地設定如附表所示之地上權，並於39年9月1日登記（下稱系爭地上權），惟系爭地上權登記係由無權代理被上訴人處分系爭土地之訴外人林欽西擅自以被上訴人管理人之名義所為，並未依當時適用之修正前民法第828條規定經被上訴人全體派下員（即全體公同共有人）同意，則系爭地上權對於被上訴人即不生效力，上訴人無從基於繼承之法律關係取得系爭地上權，則系爭地上權登記之狀況繼續存在，顯然對於被上訴人之所有權造成妨害，被上訴人自得依民事訴訟法第247條規定訴請確認系爭地上權不存在，又系爭地上權自始不存在，上訴人並無得處分之物權，自無庸就系爭地上權辦理繼承登記，惟仍負有塗銷之義務，伊亦得依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷之。爰依上開規定，先位求為命：⒈確認上訴人之被繼承人林紹填就系爭土地所設定之系爭地上權法律關係不存在。⒉上訴人應將系爭地上權設定登記予以塗銷之判決。
㈡系爭地上權未定存續期間，自38年11月28日設定、39年9月1
日登記迄今已將近70年，縱非無效，然其設定係以建築改良物為目的，上訴人長期未繳付租金或使用土地之對價，且無權占用超出系爭地上權設定面積之土地，使被上訴人無法就系爭土地為有效之經濟利用，堪認系爭地上權已無存續必要，被上訴人自得依民法第833條之1規定，聲請終止系爭地上權，並依民法第833條之1、第759條、第767條第1項規定，請求上訴人辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記等語。爰依上開規定，備位求為命：⒈系爭地上權應予終止。⒉上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記之判決。
㈢若上㈠先位請求、上㈡備位請求均無理由，因系爭地上權未定
有期限且設定迄今已將近70年，且上訴人長期未繳付租金或使用土地之對價，被上訴人亦得依民法第833條之1規定，請求定系爭地上權之存續期間，並據以再備位求為命：系爭地上權登記自本件判決確定之日起算存續期間為1年之判決。
二、上訴人則以：系爭地上權業經登記，且長達數十年均未見被上訴人或其派下員有何異議或提出訴訟，上訴人自得信賴該登記為有效力。且被上訴人於35年6月9日推舉大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西為管理人，派下員均同意各依其房別向各自管理人設定地上權，可見系爭地上權之設定業經被上訴人全體派下員同意，林欽西亦有權單獨代表被上訴人設定系爭地上權，自非無效，被上訴人於系爭地上權設定將近70年後始提起本件訴訟，自應由其舉證證明有無效事由，始符公平。又系爭土地現仍由上訴人居住使用，故系爭地上權之設定目的仍然存在，被上訴人不得主張終止系爭地上權。復上訴人於系爭土地上所興建、居住之建物經鑑定得知耐用年限尚有8.4 年，是被上訴人請求酌定系爭地上權存續期間為1年，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人先位聲明之請求，為其勝訴之判決，上訴人
不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，林欽西於38年11月28日以被上訴人管理人名義，將系爭土地設定系爭地上權予林紹填，並於39年9月1日登記，林紹填已於41年6月6日死亡，其繼承人為上訴人一人，上訴人迄未辦理系爭地上權之繼承登記等情，有土地所有權狀、土地登記謄本、土地登記簿、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、原法院家事庭107年3月31日宜院麗家字第1070000202號函、107年5月4日宜院麗家字第1070000287號函、他項權利登記聲請書附卷可參（原審卷一第27頁至第57頁、第67頁至第69頁），堪信為真實。
五、被上訴人先位主張部分：㈠被上訴人訴請確認系爭地上權登記為無效部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。被上訴人為系爭土地之所有權人，其主張上訴人之被繼承人林紹填於系爭土地所設定之系爭地上權不存在乙節，既為上訴人所否認，則系爭地上權是否存在即屬不明確，並使被上訴人能否完整行使系爭土地所有權之私法上之地位受有侵害之危險，且該危險得以本件確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
⒉按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，其處分及其
他權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，依修正前民法第828條之規定，應得公同共有人全體之同意，非任何一房或一人所得私擅為之（最高法院99年度台上字第1584號、93年度台上字第1817號、106年度台上字第981號判決意旨參照）。系爭地上權於38、39年間設定、登記，依上開說明，自應依修正前民法第828條之規定，經公同共有人全體同意始得為之。惟系爭地上權僅由林欽西一人單獨以被上訴人管理人身分與林紹填為設定登記，形式上觀之即已於法未合。上訴人雖抗辯：被上訴人於35年6月9日推舉大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西為管理人，且派下員均同意各依其房別向各自管理人設定地上權，是林欽西有權單獨代表被上訴人設定系爭地上權，且同時期另有林東恩、林甲乙、林麒麟、林欽西、林建興等派下員設定地上權，亦均由管理人林欽西或林接興單獨設定，可見係被上訴人決議通過派下員得設定地上權云云，固據提出管理人選舉議事錄（原審卷一第73頁至第77頁）、他項權利登記聲請書（本院卷第67頁至第77頁）附卷為佐，惟觀諸上開管理人選舉議事錄，可知被上訴人35年6月9日係由14名「各房代表」（而非全體派下員）推選出4名管理人（每房1人），其選舉目的係因土地申報須有代表者（管理人），否則不能申報，因申報期限迫近，故依前例由各房選出代表者數名，再由各房代表互選管理人（原審卷一第73頁至第77頁），並非由全體公同共有人選舉管理人，更未授與各管理人單獨處分被上訴人土地之權利。且被上訴人最早之規約為78年3月19日所訂立，有該規約在卷可稽（原審卷一第223頁至第245頁），上訴人復無法提出系爭地上權設定、登記時適用之規約有何全體公同共有人授權得由林欽西一人單獨代理被上訴人設定地上權之情，則其辯稱系爭地上權設定登記已得全體公同共有人同意云云，洵難採信。至同時期是否另有他人未經全體公同共有人同意即逕為地上權設定登記乙情，並未能使非經全體公同共有人同意即逕予設定之系爭地上權轉為有效，從而，被上訴人主張系爭地上權之設定未得全體公同共有人之同意而不生效力，即非無據。
⒊上訴人復抗辯：系爭地上權業經登記在案，且長達數十年
均未見被上訴人或其派下員有何異議或訴訟，上訴人自得信賴系爭地上權有效存在云云。惟土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。系爭地上權之設定登記因未得系爭土地全體公同共有人之同意而不生效力，既如前述，則真正權利人對於登記名義人林紹填及其繼承人自仍得主張權利，不因已依土地法為系爭地上權登記而得使其轉為有效。又權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則（最高法院100年度台上字第2155號判決意旨參照），上訴人以其信賴登記、被上訴人長期未主張其權利為由，抗辯系爭地上權有效存在云云，委無足取。
⒋上訴人另辯以：系爭地上權設定後近70年均未據被上訴人
異議或起訴，上訴人因年代久遠而難以舉證證明權利存在，被上訴人既否認系爭地上權登記之效力，自應由被上訴人舉證證明未得全體公同共有人同意，始符公平云云。惟上訴人既主張系爭地上權存在此一積極事實，自應就系爭地上權發生之要件事實負舉證之責任，其以舉證不易為由，抗辯應轉由被上訴人就系爭地上權不存在之消極事實負舉證責任云云，尚非可採。況由系爭地上權之他項權利登記聲請書（原審卷一第67頁至第69頁）、管理人選舉議事錄（原審卷一第73頁至第77頁），及上訴人上⒉所示答辯內容，已可知系爭地上權係由林欽西一人單獨設定，且林欽西並未經全體公同共有人授與單獨處分系爭土地之權利，業如上述。上訴人猶抗辯被上訴人應再舉證證明系爭地上權不存在云云，更乏所據。⒌上訴人另抗辯：林紹填與被上訴人就系爭土地訂有租賃契
約，可佐證系爭地上權確屬有效存在云云，並提出租賃契約為憑（原審卷一第59頁至第61頁）。惟租賃契約、地上權設定契約為二個不同之法律關係，系爭地上權之設定登記為處分行為，因未依設定時適用之法律規定得到全體公同共有人之同意，故不生效力乙情，既如前述，自不因林紹填是否另與被上訴人有租賃契約存在而異其法律效果，亦堪認定。
⒍上訴人另聲請傳訊證人林漢新，欲證明系爭地上權設定業
經被上訴人同意且無人反對云云（本院卷第181頁），惟查林漢新為30年11月出生（本院卷第183頁），於系爭地上權設定、登記時之38、39年間為未滿10歲之幼童，衡情當無理解、參與並親自見聞祭祀公業相關事務之可能。且上訴人自承無法得知系爭地上權設定時派下員有幾人、具體為何人之情（本院卷第189頁），則縱林漢新到庭證述其本人或其他特定數人知悉並同意設定系爭地上權，亦未能據以認定當時「全體」公同共有人業已同意或授權林欽西單獨設定系爭地上權，自無傳訊林漢新到庭作證之必要，附此敘明。
⒎綜上，系爭地上權設定時，未依當時適用之法律規定經全體公同共有人之同意，而不生效力，是被上訴人訴請確認兩造間系爭地上權之法律關係不存在，即屬有據。
㈡被上訴人訴請塗銷系爭地上權登記部分：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。兩造間系爭地上權之法律關係不存在，既如上述，則系爭地上權登記之存在，對於被上訴人就系爭土地之所有權自有妨害。又系爭地上權自始不生效力，對於上訴人而言即無得處分之物權存在，故系爭地上權之「塗銷」即非屬物權處分行為，尚無先依民法第759條規定辦理繼承登記再予塗銷之必要。且被上訴人亦表示其處理祭祀公業名下土地其餘地上權塗銷事宜，地政事務所目前登記實務均同意無庸先辦理繼承登記，即得由繼承人直接塗銷以被繼承人名義登記之地上權登記（本院卷第102頁、第157頁至第158頁），從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，亦有理由。
六、被上訴人先位之訴既經本院認定為有理由，則就其備位、再備位訴訟，自毋庸予以裁判。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認兩造間系爭地上權之法律關係不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 何君豪法 官 朱美璘附表：系爭土地、系爭地上權系爭土地 坐落土地 地號 使用地類別 面積 所有權人 ○○縣○○市○○段 0000－0000 空白 4,620平方公尺 祭祀公業林四和 系爭土地上之系爭地上權設定情形 登記原因 權利人 權利範圍 存續期間 收件年期字號 登記日期 設定 林紹填 全部 （空白） 字第000000號 39年9月1日 收件年限 權利標的 地租 設定權利範圍 證明書字號 其他登記事項 38年 所有權 空白 （空白） 字第001321號 以建築改良物為目的正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。