臺灣高等法院民事判決109年度上字第606號上 訴 人 張詠真訴訟代理人 沈國華
陳冠宇律師被 上訴 人 周虔宏上列當事人間請求拆除違建等事件，上訴人對於中華民國109年3月13日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3388號第一審判決提起上訴，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254條第1項、第4項分別定有明文。查被上訴人起訴主張其為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷00號7層樓公寓（下稱系爭公寓）之6樓區分所有權人，依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人將無權占有之系爭公寓7樓頂樓之屋頂平台（下稱系爭平台）上之增建違章建築全部拆除，並將占有之系爭平台返還全體共有人等情，被上訴人雖於訴訟繫屬中之民國109年2月11日，將系爭6樓所有權移轉登記予訴外人李春梅（見本院卷第297-299頁之所有權狀），然對本件訴訟不生影響；又本院業依前揭規定，將本件訴訟繫屬之事實，以書面通知李春梅（見本院卷第315-316、319頁），合先敘明。
貳、實體方面：被上訴人於原審起訴及本院主張：伊原與上訴人分別為系爭公寓6樓及7樓（下稱各稱系爭6樓、7樓）之區分所有權人，系爭公寓於79年建造落成並取得使用執照後，系爭7樓歷任區分所有權人陸續於系爭7樓頂樓之系爭平台擅自搭建違章建築使用，惟分別於79年12月28日、80年4月22日、95年5月19日遭其他區分所有人檢舉違建報拆，是系爭7樓所有權人雖經更迭易主，然均長期無權占用系爭平台使用，且上訴人之前手雖曾假以屋頂漏水為由進行修繕再增建，仍於95年6月間遭人第三次舉報違建而拆除部分增建物，顯見系爭公寓共有人曾有多次向主管機關檢舉系爭7樓區分所有權人違法建築違建之行為，而非單純之沈默，故系爭公寓各區分所有人並未就系爭平台之增建物達成由系爭7樓區分所有權人使用之分管約定，或有何默示分管協議之事實。詎上訴人買受取得系爭7樓所有權後，竟未經系爭公寓全體區分所有權人同意，擅自占用系爭平台並增建違章建築（下稱系爭違建）使用，自屬無權占用，除已侵害全體區分所有權人之權益外，系爭公寓為海沙屋，並因921大地震導致公寓傾斜，系爭平台上現分別建築及設置有如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ至Ｇ等地上物（下合稱系爭7樓頂樓增建物），業已影響系爭公寓之房屋結構安全。爰依民法第767條第1項及第821條規定提起本訴，並聲明：上訴人應將系爭7樓頂樓增建物全部拆除，並將占有之系爭平台返還全體共有人。
上訴人則以：
㈠被上訴人兄長即訴外人周虔倫於系爭公寓建造完成後之79年7月
24日取得系爭7樓第一次所有權登記後，即於系爭平台搭建建物使用，其後該屋所有權陸續於94年、95年分別移轉，最後始於98年間由伊向前手即訴外人徐慰慈買受取得，顯見系爭違建自周虔倫於79年間增建起至伊買受系爭7樓時，已長期存在而未曾變更過，被上訴人絕不可能不知其存在，然被上訴人未曾有反對之意思表示，自非當然之沈默；且伊於98年7月間買受取得系爭7樓後，除每月繳交管理費新臺幣（下同）1,000元外，並應系爭公寓全體住戶要求就使用系爭違建繳交額外專用管理費1,000元，其中98年4月起（即第1期管理費）、102年6月至103年5月（即第6期管理費）、107年2月至108年5月（即第11期管理費）之7樓暨系爭違建之專用管理費均係由被上訴人收取，顯見被上訴人於系爭違建完成後近30年期間，除未拒絕由系爭7樓住戶專用系爭違建外，並多次向伊收取系爭違建之專用管理費，堪認兩造間確有所謂默示分管契約存在。又伊就系爭違建開始專用後，未曾再有遭人檢舉違建、異議或反對之情事外，系爭公寓其中2樓至4樓、6樓至7樓住戶甚於100年6月1日晚間8點，就伊提議減縮管理費召開協調會（下稱系爭協調會），會中出席住戶一致同意三點結論，該結論第一點即為「系爭違建自第一任屋主周虔倫先生增建專用後，即由7樓住戶專用至今，現由7樓伊繼續專用，均無人反對或有其他異議」，斯時被上訴人亦未有反對伊就系爭違建專有使用之表示，雖系爭1樓所有權人財團法人基督教改革宗長老會信安教會（下稱信安教會）及5樓所有權人蘇俊山經通知後未能出席，然渠等迄今未有何反對之意，並經伊表明本件紛爭後，同意出具追證同意書，足證伊與系爭公寓區分所有權人間確有所謂默示分管契約存在，就系爭平台自非屬無權占用。另系爭協調會中決議自100年6月1日起系爭違建之管理費減半收取，即每月調降為500元。再者，79年、80年及95年三次違建報拆均未載明係為系爭公寓區分所有權人所為之檢舉，且檢舉違建者並非僅限區分所有權人，主管機關及任何人均有可能基於職權或其他原因而舉報，甚且95年該次違建查報係就系爭違建之外又再增建之「頂樓增前側」及「左側壁體」部分，非就系爭違建本身所為查報拆除。縱認系爭違建應予拆除，然系爭違建並非由伊所建，且為全體住戶所共有，伊僅係依默示分管契約而為使用，該拆除行為自應得系爭公寓全體住戶同意，伊並無自行拆除之權限，被上訴人起訴單獨要求伊拆除系爭違建，並非有理。
㈡伊就系爭違建既無所有權，亦無事實上處分權，原判決命伊拆
除，顯有違誤。又原判決認系爭公寓各區分所有權人繳納之管理費乃支應電梯保養開銷之用，並非作為各區分所有權人使用其應有部分或約定專用部分建物之管理費，並非事實。且共有物分管契約之成立並非以公寓大廈區分所有權人會議過半數之決議為唯一方法，原判決以伊未能舉證證明有區分所有權人過半數之決議，即認未成立分管契約，顯有誤解等語，資為抗辯。
原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服
，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人原與上訴人均為系爭公寓之區分所有權人，其中：
⒈被上訴人與其兄周虔倫均為系爭公寓之起造人，並於79年8月24日分別就系爭6樓、7樓為第一次所有權登記。
⒉系爭7樓原為周虔倫所有，經多次移轉後，嗣於98年3月3日以買賣為原因，而移轉登記為上訴人所有。
⒊系爭6樓原為被上訴人所有，於本件繫屬中之109年2月11日移轉登記予訴外人李春梅。
⒋系爭平台屬系爭公寓全體區分所有權人共有，系爭平台上現分
別建築及設置有如附圖所示編號Ａ鐵椅子（面積0.49平方公尺）、編號Ｂ石製立柱（面積0.09平方公尺）、編號Ｃ室外機鐵架（面積0.49平方公尺）、編號Ｄ水槽（面積0.19平方公尺）、編號Ｅ木地板（面積20.01平方公尺）、編號Ｆ木架（面積1.92平方公尺）、編號Ｇ建築物（面積71.14平方公尺）等地上物（即系爭7樓頂樓增建物），有使用執照、地籍異動索引、照片、勘驗筆錄、複丈成果圖、土地所有權狀可參（見原審卷第42-49、66-70、222-226、230、260-286頁，本院卷第297頁）。
㈡系爭7樓頂樓增建物陸續於79年12月28日、80年4月22日及95年5
月19日遭人舉報，就系爭7樓頂樓違建之查拆紀錄，臺北市建築管理工務處覆稱：系爭7樓頂樓之RC違建於79年、80年均查報有案，且查83年航空照片亦有顯影，屬83年以前既存違建，另頂樓前側棚架左側壁體前經本局於95年5月19日函以即時強制拆除在案，有該局108年6月14日函暨檢附之79、80、95年之相關查拆紀錄可參（見原審卷第342-372頁）。
㈢系爭公寓有關管理費之收取，其中除1樓住戶因未使用電梯而減
少管理費外，其餘2至7樓及系爭7樓頂樓均按同一標準收取管理費，系爭7樓頂樓之管理費由7樓住戶繳納；嗣100年6月1日系爭公寓住戶就上訴人提議減縮管理費召開協調會（即系爭協調會），與會住戶有2樓黃清香（屋主廖加政之妻）、3樓屋主白志中、4樓游淑靜（屋主妻）及6樓郭素卿（屋主周虔宏之妻）及上訴人等5人，決議自100年6月1日起系爭7樓增建部分之管理費減半收取，即每月調降為500元，有系爭7樓頂樓增建歷年管理費明細、系爭公寓之管理費公告、現金帳、世貿貴族大樓管理費收據為憑（見原審卷第56-64、414-454頁）。
㈣1樓所有權人信安教會及5樓所有權人蘇俊山出具追認同意書（下稱同意書，見原審卷第254頁）。
本件之爭點：㈠系爭7樓頂樓增建物，有無占有使用系爭平台之
正當法律上權源？上訴人就系爭增建建物是否有事實上處分權？㈡被上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定，請求上訴人拆除系爭7樓頂樓增建物，並將占有之系爭平台返還全體共有人，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠上訴人占有使用系爭7樓頂樓增建物，有占有使用系爭平台之正當法律上權源：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，
依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人與其兄周虔倫均為系爭公寓之起造人，並於79年8月24
日分別就系爭6樓、7樓為第一次所有權登記，又系爭7樓頂樓增建物陸續於79年12月28日、80年4月22日及95年5月19日遭人舉報，就系爭7樓頂樓增建物之查拆紀錄，臺北市建築管理工務處於108年6月14日覆稱：系爭7樓頂樓之RC違建於79年、80年均查報有案，且查83年航空照片亦有顯影，屬83年以前既存違建，另頂樓前側棚架左側壁體前經本局於95年5月19日函以即時強制拆除在案（見不爭執事項㈠⒈、㈡）。參以，被上訴人亦不爭執系爭7樓原所有權人周虔倫在系爭7樓平台有增建（見原審卷第87頁，本院卷第114頁），則系爭7樓頂樓之系爭違建係由周虔倫所建，而原始取得系爭違建之所有權一節，應可認定。雖被上訴人抗辯除周虔倫有增建外，其之後歷代系爭7樓所有權人均有增建等語，然依前揭查報紀錄可知，現存未拆除之增建物係屬83年以前既存違建，至非屬此部分之增建部分，已於95年5月19日經即時強制拆除在案。
⑵系爭公寓各樓層所有權人就系爭7樓頂樓之使用情形，分別到庭證述如下：
①證人即擔任1樓所有權人信安教會之幹事李宜貞證述：教會是93
年購入1樓，遷入時7樓的頂樓增建已經存在，教會會簽署100年6月1日住戶會議決議事項追認同意書，是我們遷入時，按臺灣法規是既存的違建，我們就按照它原本使用的方式，簽立系爭同意書的目的是要同意7樓頂樓增建物之使用歸屬等語（見原審卷第319-320頁）。
②證人即2樓所有權人廖加政陳稱：伊是從系爭公寓興建到現在的
住戶，伊希望7樓將屋頂返還全體住戶，但伊從住在那邊就知道頂樓是由7樓住戶使用，伊沒有表示過反對等語（見原審卷第558頁）。另證人即廖加政之妻黃清香證稱：伊有參加系爭協調會，系爭協調會係因7樓提出要減縮管理費，因7樓有小小的增建物是7樓在使用，7樓有多付管理費，所以當他提出要減免管理費的時候，伊有提出伊可以負擔這個費用，伊也要使用，但當天考量7樓是新來的鄰居，他跟伊說他不是不想用，他很想用那個空間，而且他很有誠意，且其他樓層也同意繼續讓他使用，所以就讓他繼續使用；頂樓曾遭舉報違建，但伊不知道是否是住戶去舉報等語（見原審卷第617-619頁）。③證人即3樓所有權人白志中證稱：系爭公寓管理費係用於供電梯
保養開銷之用，因系爭違建僅占用系爭平台部分，故100年6月1日系爭協調會同意被上訴人提出系爭違建物管理費減半之要求，另因系爭公寓1樓區分所有權人未使用電梯，其管理費亦予以減半，系爭協調會時，沒有人提出反對被上訴人以現狀繼續使用系爭7樓頂樓之意見，伊搬來前系爭7樓加蓋都是7樓的人在使用，也有繳納管理費，伊於88年間買受系爭公寓3樓房屋並搬入居住，斯時頂樓即為7樓使用，是約定專用或是其他其不清楚；伊沒有聽過7樓遭檢舉違建的事等語（見原審卷第172-174頁）。
④證人即4樓所有權人陳松和之妻游淑慧證稱：79年伊老公搬進去
4樓，108年底搬出，這段期間都住在那裡，屋主是伊先生，頂樓建物從蓋這棟房子時，7樓第1任屋主就建了頂樓加蓋，都是7樓在使用，大家也沒有說什麼，沒有聽過有人反對。伊有參加系爭協調會，討論內容7樓住戶說他只有使用7樓頂樓的一半，管理費本來收1,000元，他們只使用頂樓一半，另一半是住戶其他人在使用晾被單，希望把頂樓管理費能夠降低一半就是500元，討論內容伊只記得如果7樓頂樓有租人，租金歸大家所有，納入管理費，如果沒有租人，等於是說上訴人在使用，也只是使用一半，所以才討論說是否將1,000元減為500元，參加的住戶都有同意，當時是因為2樓的主委要交接給3樓的白先生，才決定這件事情，之後就按照這個決議在做，伊先生曾擔任過系爭大樓管理委員會的主委，伊會幫忙收管理費及紀錄，管理費的支出除了電梯的維護及保養之外，還有水電、抽水馬達、洗水塔，伊接管時，比較少花管理費，因為有些輕微的事情，都是伊老公在處理。100年開系爭協調會之前，頂樓都是按各樓層應收之管理費收取，100年開會之後，頂樓才減半收取管理費，頂樓之管理費都是由7樓住戶繳納；伊不知道頂樓違建曾遭人舉報的事等語（見本院卷第347-352頁）。
⑤證人即5樓所有權人蘇俊山證稱：系爭同意書係伊於108年2月15
日所親簽，會簽同意書是同意系爭7樓頂樓由上訴人專用，伊84年年初買5樓房屋，搬進去時，系爭7樓頂樓增建就已存在，原則上84年買時，7樓頂樓就是7樓住戶在使用，7樓住戶就是被上訴人哥哥在使用，所以我們的認知就是認為頂樓就是7樓的人在使用，是伊買房子時的認知就是這樣；伊不知道7樓頂樓遭舉報違建的事等語（見原審卷第317頁）。
⑥是由上開1至5樓住戶之證述內容可知，系爭違建於周虔倫79年
間建築後即已存在，系爭公寓1、2、3、4、5樓區分所有權人依序於93年、79年、88年、79年、84年間取得各層房屋所有權，系爭平台由7樓住戶所占有使用，此為被上訴人及其他樓層房屋所有人所知悉，並其他樓層房屋所有人均未為反對，亦未為任何之干涉；且嗣後100年6月1日召開系爭協調會時，與會之2樓黃清香（屋主廖加政之妻）、3樓屋主白志中、4樓游淑靜（屋主妻）及6樓郭素卿（屋主周虔宏之妻）及上訴人等5人，除決議自100年6月1日起系爭7樓增建部分之管理費減半收取外（見不爭執事項㈢），亦均同意系爭7樓頂樓由上訴人繼續使用，另未參與系爭協調會之1樓、5樓所有權人亦出具系爭同意書，追認同意系爭7樓頂樓由上訴人繼續使用等情，堪可認定。
⑦上訴人固主張系爭違建分別於79年12月28日、80年4月22日、95
年5月19日遭其他區分所有人檢舉違建報拆，顯見系爭公寓共有人曾有多次向主管機關檢舉系爭7樓區分所有權人違法建築違建之行為云云。惟查，依臺北市建築管理工務處108年6月14日函暨檢附之79、80、95年之相關查拆紀錄觀之（見原審卷第342-372頁），並無法查知舉報系爭違建之人為何人，且依前揭證人之證述，亦無法查知舉報者之身分，是上訴人主張向主管機關檢舉系爭7樓違建者，係系爭公寓之其他區分所有人一節，尚難採信。⑶系爭公寓有關管理費之收取，其中除1樓住戶因未使用電梯而減
少管理費外，其餘2至7樓及系爭7樓頂樓，在100年6月1日系爭系爭協調會前，均按同一標準收取管理費，系爭7樓頂樓之管理費由7樓住戶繳納（見不爭執事項㈢），系爭協調會後，系爭7樓頂樓之管理費減半收取，亦如前述，足證包括被上訴人在內之各樓層房屋所有人，均有同意系爭7樓頂樓由7樓住戶占有、使用，並按約定繳納管理費。雖被上訴人主張系爭公寓各住戶所繳交之管理費，目的係支應系爭公寓電梯保養開銷之用云云，然系爭公寓各區分所有權人決議收取之管理費，除支付電梯保養外，尚有支付系爭公寓其他之開銷，此觀證人游淑慧前揭證稱：管理費的支出除了電梯的維護及保養之外，還有水電、抽水馬達、洗水塔等語自明，且1樓住戶因未使用電梯而減少管理費，倘管理費之目的僅為支付電梯保養，則未使用電梯之1樓住戶何以須要繳納管理費？益證管理費之收取非僅為支付電梯保養之用。
⑷綜上，系爭違建於周虔倫79年間建築後即已存在，且系爭平台
由7樓住戶所占有使用，為系爭公寓各區分所有權人所知悉，並其他樓層房屋所有人均未為反對，亦未為任何之干涉，且參與系爭協調會之住戶，除決議自100年6月1日起系爭7樓增建部分之管理費減半收取外，亦均同意系爭7樓頂樓由上訴人繼續使用，另未參與系爭協調會之1樓、5樓所有權人亦出具系爭同意書，追認同意系爭7樓頂樓由上訴人繼續使用，並由上訴人按上開約定持續繳納管理費等事實，足以推論包括被上訴人在內之各樓層區分所有人，就系爭7樓頂樓由7樓住戶占有、使用，並按約定繳納管理費等各項，應有達成默示分管之合意存在，是上訴人抗辯其占有使用系爭7樓頂樓增建物，有占有使用系爭平台之正當法律上權源一節，應為可採。
⑸雖被上訴人主張系爭平台乃系爭公寓全體共有人均得自由進出
之事實，倘上訴人所稱基於默示之分管契約存在，而使系爭平台成為上訴人所專用屬實，為何全體住戶均得自由進出系爭平台而不受上訴人所辯稱「默示之分管契約」之拘束？更遑論單純之沈默原則上均不得謂為默示之同意，且知悉某項事實而不為反對之表示亦不得直接推論為默示之同意，是系爭協調會上出席住戶知悉系爭違建物一直為上訴人所單獨使用而不為反對之表示，自與出席住戶已默示同意系爭違建物有權占有系爭平台一事迥然不牟云云。然查，系爭公寓之各共有人除就系爭7樓住戶長期占有使用系爭7樓頂樓未為反對，及未為任何之干涉外，尚向7樓住戶收取占有使用7樓頂樓之管理費，復於系爭協調會時決議就7樓頂樓管理費減半收取，業如前述，則系爭公寓各共有人就系爭7樓住戶占用系爭7樓頂樓一事，顯非僅係單純之沉默而已。佐以，各共有人間如無默示分管契約之存在，各樓層房屋所有權人豈有容忍系爭7樓住戶自79年間起長期占有、使用系爭7樓頂樓增建物，而未加干涉，及7樓住戶又何以須就系爭7樓頂樓另行支付與其他樓層相同之管理費之理？益證系爭公寓各樓層房屋所有人，已就系爭7樓頂樓由7樓住戶占有、使用，成立默示分管契約。又證人游淑慧前揭證稱：伊有參加系爭協調會，討論內容7樓住戶說他只有使用7樓頂樓的一半，管理費本來收1,000元，他們只使用頂樓一半，另一半是住戶其他人在使用晾被單等語，準此，在系爭7樓頂樓增建物僅占有系爭7樓頂樓部分位置之情形下，縱使他共有人得自由使用系爭7樓頂樓之其他部分，亦不足以反證全體住戶就系爭7樓住戶有使用系爭7樓頂樓之默示分管契約不存在。至上訴人另主張系爭公寓為海沙屋，並因921大地震導致公寓傾斜一節，並未舉證以實其說，自難採信。從而，上訴人前揭主張，洵不足採。
㈡被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭7樓頂樓增建物，並均返還占有之系爭平台，為無理由：
本件承前所述，系爭公寓各樓層區分所有人，就系爭7樓頂樓由7樓住戶占有、使用，並按約定繳納管理費等各項，達成默示分管之合意，上訴人基此默示分管契約之約定占有使用系爭7樓頂樓增建物，其占有使用系爭平台具有正當法律上權源，並非無權占有，則被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭7樓頂樓增建物拆除，將系爭平台返還予全體共有人，自非所許。
綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項之規定，請
求上訴人應將系爭7樓頂樓增建物拆除，並將占有之系爭平台返還予全體共有人，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條
，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 王增華