臺灣高等法院民事判決109年度上字第608號上 訴 人 黃月琴訴訟代理人 簡榮宗律師
廖昰軒律師王智灝律師被 上訴 人 張禎乾
張明貴張福欽即寒舍茶坊
張玉雲楊金額張尚裕
張尚煌張立杰張立暘共 同訴訟代理人 范值誠律師複 代理 人 林桓誼律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年3月23日臺灣臺北地方法院108年度訴字第4938號第一審判決提起上訴，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審抗辯被上訴人就地上權之設定違反土地法第34條之1、民法第106條、第148條等規定而無效，上訴後，另抗辯土地法第34條之1之適用應受民法第820條之限制，即地上權之設定應得全體共有人同意，否則設定應屬無效，核係就其在原審主張地上權設定違反土地法第34條之1規定而無效之攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。
二、被上訴人張福欽即寒舍茶坊(下稱張福欽)、張禎乾、張明貴、張玉雲、楊金額(以上4人合稱張禎乾等4人)主張：上訴人以本院104年度上字第679號、最高法院107年度台上字第1644號確定判決（下合稱系爭確定判決）為執行名義，聲請強制執行拆除伊等所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上建物（下稱系爭建物，占用部分及面積詳附件），返還占用部分之土地予上訴人及全體共有人，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處以108年度司執字第106507號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟被上訴人張福欽、張尚裕、張立杰、張立暘、張尚煌(以上4人合稱張尚裕等4人)於系爭確定判決確定後，向其他共有人購買系爭土地之應有部分，且於民國108年6月4日辦理所有權移轉登記，系爭土地之共有人已變更為上訴人（權利範圍36分之6）、張福欽（權利範圍36分之10）、張尚裕（權利範圍36分之5）、張立杰（權利範圍36分之5）、張立暘（權利範圍36分之5）、張尚煌（權利範圍36分之5）。嗣張福欽及等張尚裕等4人於108年7月10日依土地法第34條之1第1項規定，就系爭土地設定地上權（下稱系爭地上權）予張福欽及張禎乾等4人，約定存續期間自108年6月5日起至158年6月4日止，每年租金為新臺幣（下同）12萬7376元，得依當期申報地價調整。張福欽及張禎乾等4人基於系爭地上權，就系爭土地有合法占有使用權源，即於執行名義成立後有足以消滅或妨礙上訴人系爭執行事件之強制執行之事由。張福欽及張禎乾等4人自得依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。另就上訴人之反訴，則與被上訴人張尚裕等4人均以：系爭地上權依土地法第34條之1規定為設定登記，乃合法成立並有效等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：張福欽及張禎乾等4人於系爭確定判決確定後，曾與伊洽談和解，欲以接近市價購買伊所有之應有部分，惟一再藉詞拖延和解進度，卻一方面由張福欽及張尚裕等4人依土地法第34條之1規定以多數決方式整併零碎持分，取得該條所定多數決門檻之持分，辦理系爭地上權設定登記，致伊無法行使優先權。系爭地上權權利價值為新臺幣(下同)636萬8800元，每年地租卻僅12萬7376元，張福欽及張禎乾等4人以極低之代價取得地上權以避免系爭建物遭拆除，使少數共有人無法持系爭確定判決聲請強制執行受有損害，顯違反誠信原則。又系爭土地為臺北市保護區土地，依法僅能供農藝業、公共設施或製茶業使用，張福欽及張禎乾等4人在系爭土地設定系爭地上權，供作經營茶坊及居住使用，顯已違反臺北市土地使用分區管制自治條例(下稱土地使用分區管制自治條例)有關保護區使用之規定，且該茶坊供營業用之建築物，均無建築執照及使用執照，無法通過建築執照消防審查及室內裝修暨室內裝修消防審查等，屬未取得開發許可而作為營業使用之建物，應予拆除。張福欽為系爭地上權之權利人及義務人，與張尚裕等4人以多數決方式設定系爭地上權予自己及張禎乾等4人，該地上權之設定義務人及設定權利人均共同委任同一代書即訴外人劉春金洽辦，有違反禁止自己或雙方代理，依民法第106條規定而無效。又系爭地上權設定前，伊收受之通知上僅有張尚裕之蓋章，而張尚裕就系爭土地應有部分僅有36分之5，與土地法第34條之1第1項規定不符，且土地法第34條之1規定之適用應受民法第820條規定之限制，即系爭地上權設定應經全體共有人同意，否則應屬無效。系爭地上權設定既未經全體共有人同意，應屬無效，張福欽及張禎乾等4人並非系爭地上權人，不得排除系爭執行事件之強制執行程序等語，資為抗辯。另以全體被上訴人為對造提起反訴主張系爭地上權設定違反民法第106條、第148條、土地法第34條之1及民法第820條等規定規定，應屬無效，則系爭地上權不存在，請求確認兩造共有之系爭土地之系爭地上權不存在；並依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人塗銷系爭地上權設定登記。
四、原審判決系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢確認兩造共有系爭土地上由臺北市古亭地政事務於108年以文山字第072770號收件，於108年7月10日登記、權利人為張福欽及張禎乾等4人之系爭地上權不存在；㈣被上訴人應將系爭地上權設定登記予以塗銷。被上訴人則答辯：上訴駁回。
五、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查，上訴人反訴主張其為系爭土地共有人之一，其餘共有人就系爭土地設定系爭地上權並非合法，應屬無效，該地上權不存在，為被上訴人所否認，則兩造就系爭地上權是否有效存在即有不明確，致上訴人之土地共有權有受侵害之危險，而此項危險得以對被上訴人之確認判決予以除去，是上訴人提起本件確認之訴，自有確認利益，應予准許。
六、被上訴人張福欽及張禎乾等4人主張上訴人前曾依民法第767條、第821條訴請張福欽及張禎乾等4人應將無權占用系爭土地上之系爭建物拆除，及將占用部分之土地返還予上訴人及全體共有人，經原法院以102年度訴字第3748號判決、本院以104年度上字第679號判命張福欽及張禎乾等4人拆除系爭建物，並將系爭占用部分之土地(詳附件所示)返還予上訴人及其他全體共有人，嗣於107年11月29日經最高法院以107年度台上字第1644號判決駁回張禎乾等4人及張福欽之上訴而確定在案等情，有各該判決可稽(見原審卷第17至40頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
七、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項亦定有明文。張福欽及張禎乾等4人主張於執行名義成立後，其已在系爭土地設定系爭地上權，有占有使用系爭土地之合法權源，而有消滅或妨礙上訴人以系爭確定判決為強制執行拆屋還地之事由等語，為上訴人所否認，並以前揭詞情置辯。查：
㈠於系爭確定判決確定後，張福欽及張尚裕等4人已於108年5月
間向除上訴人以外之其他共有人承購渠等之應有部分，並於108年6月4日向地政事務所辦理所有權移轉登記，系爭土地共有人於同年6月6日已變更為上訴人（權利範圍36分之6 )、張福欽（權利範圍36分之10）、張尚裕（權利範圍36分之5）、張立杰（權利範圍36分之5）、張立暘（權利範圍36分之5）、張尚煌（權利範圍36分之5），且於同年7月10日設定系爭地上權予張福欽及張禎乾等4人，並辦理該地上權設定登記，系爭地上權存續期間自108年6月5日至158年6月4日止，有系爭土地登記謄本及異動索引、他項權利證明書、系爭地上權之設定登記申請資料可稽（見原審卷第55至73頁、第97至159頁）。堪認張福欽及張禎乾等4人於108年7月10日已完成系爭地上權設定登記而取得系爭地上權。
㈡上訴人雖抗辯：張福欽就系爭地上權設定，同時於設定申請
書上之義務人及權利人處蓋章，乃同時兼為義務人及權利人，且委任同一代書承辦，有違反自己代理或雙方代理之規定，系爭地上權之設定應屬無效云云。按民法第106條第1項前段關於自己代理及雙方代理之禁止，係指代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。查代書劉春金係同時受系爭地上權設定契約之雙方當事人所委託並授與代理權辦理設定行為（見原審卷第98頁），即經本人之許諾而為雙方代理之行為，核與上開規定並無不合，上訴人抗辯系爭地上權之設定有違上開規定應屬無效云云，難認有據。次按應有部分係各共有人對於共有物所有權之成數，與共有物之本體自有不同。前者，依民法第819條第1項規定，各共有人得自由處分其應有部分；後者，則依土地法第34條之1第1項規定，得經一定比例之共有人同意為處分、變更及設定地上權、農育權、役權或典權。準此，部分共有人依上開土地法規定就共有物本體設定地上權，乃基於法律之規定，而就共有物本體所為之權利行使，此與單就其應有部分為處分或設定負擔之情形有別。查上訴人與被上訴人張福欽及張尚裕等4人乃系爭土地共有人，張福欽及張尚裕等4人依土地法34條第1項規定之人數及應有部分比例，就系爭土地設定地上權，核係依法律規定所為關於共有物本體之權利行使，並非就其各自之應有部分為處分。張福欽既非就其應有部分設定地上權，而係與其他共有人依土地法34條之1第1項規定，就共有物為設定地上權之行為，自與上開民法第106條規定之代理行為有所不同，則縱其亦為系爭地上權設定契約之他造當事人，究與自己代理或雙方代理之情形不同，當無民法第106條規定之適用。上訴人抗辯張福欽為系爭地上權設定契約雙方當事人，有違民法第106條規定應屬無效云云，仍不足取。
㈢又上訴人辯稱:於系爭地上權設定前，被上訴人張福欽及張尚
裕等4人通知其之存證信函上僅有同意設定之共有人張尚裕一人之蓋章，該通知並不符合土地法第34條之1第2項規定等語。惟按共有人依土地法第34條之1第1項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，固為土地法第34條之1第2項所規定，但同意處分、變更或設定負擔之共有人縱未踐行此項通知義務，僅生應負賠償責任之問題，對於處分或設定負擔共有土地之效力，尚無影響（最高法院86年度台上字第420號判決意旨參照）。故縱系爭土地其餘共有人僅以其中一人之名義為通知，未以除上訴人以外之全部共有人名義為通知，然依上揭說明，僅有無損害賠償問題，尚不影響系爭地上權設定之效力。上訴人此部分抗辯，亦不可採。
㈣上訴人另辯稱：被上訴人依土地法第34條之1規定設定系爭地
上權，違反誠信原則而無效云云。惟按土地法第34條之1規定允許多數共有人得於達致一定人數、應有部分門檻之條件下，處分、設定用益物權，係為促進共有土地利用之意旨（立法理由參照）。查系爭土地經張福欽及張禎乾等4人於其上興建系爭建物供居住及經營茶坊使用，為兩造所不爭執，則系爭土地經達法定人數及應有部分門檻之共有人同意設定系爭地上權予已有實際使用土地之張福欽及張禎乾等4人，即為促進系爭土地利用之方式，並無違該條規定為促進土地利用效益之意旨，是張福欽及張禎乾等4人為繼續使用系爭土地（即促進土地利用），設定系爭地上權，並未違反公共利益，亦非以損害上訴人為主要目的，故尚難認有何違反誠實信用方法之情形。至上訴人另辯稱系爭地上權之租金約定每年12萬7376元明顯過低，顯損害共有人，有違誠信原則。
惟地租約定多少與系爭地上權設定之合法性無涉，況被上訴人間已約定租金得依當期申報地價調整(見原審卷第59至73頁之登記謄本及他項權利證明書)，倘若上訴人因土地價值昇降，認租金依原定地租給付有顯失公平，亦得訴請法院增減之(民法第835條之1參照)，況系爭地上權登記之存續期間為50年，以每月租金12萬7376元計算，50年租金合計636萬8800元，亦與系爭地上權登記之權利價值相同(見本院卷第111至113頁)，尚難因此即認對共有人之權利有損害。
故上訴人抗辯系爭地上權設定違反誠實信用原則而無效云云，難認有據。
㈤上訴人另抗辯土地法第34條之1規定之適用應受民法第820條
規定之限制，即系爭地上權設定未經系爭土地全體共有人同意，應屬無效云云。惟查民法第820條第1項規定係就共有物之管理得以共有人多數決方式為約定，土地法第34條之1第1項規定則係針對共有土地之處分、變更及設定負擔(即設定地上權、農育權、不動產役權或典權)，得以共有人多數同意方式為之，兩者規範目的不同，且土地法第34條之1規定為特別法，應當優先適用。故系爭地上權設定，並無上訴人所稱土地法第34條之1規定適用應受民法第820條規定之限制。至上訴人所據之最高法院106年度台上字第100號判決所涉之案件事實係關於不動產之管理、使用收益(見本院卷第221至223頁之106年度台上字第100號判決)，與本件係不動產處分、設定負擔，事實不相同，當不得比附援引。上訴人此部分抗辯，亦不可採。
㈥此外，上訴人再抗辯張福欽及張禎乾等4人目前於系爭土地上
經營之茶坊餐廳，違反土地使用分區管制自治條例，乃違法經營，故系爭地上權之設定無效云云。然查，臺北市政府正研議修正「臺北市政府受理貓空地區開發許可案標準作業流程」，俟該作業流程修正完竣後，該府將積極協助該等茶坊餐廳循都市計畫變更程序合法化，且系爭土地所屬都市計畫書及使用分區管制自治條例並未限制於該土地設定系爭地上權供茶坊餐廳營業使用，非屬使用分區管制自治條例所列禁止事項，並未違反該條例規定等情，有臺北市政府都市發展局108年12月16日函可稽（見原審卷第283至285頁）。足見系爭土地設定地上權，並無不法。上訴人上開抗辯，難認可採。又系爭建物是否屬於未領得建築執照及使用執照之建物，僅為是否構成違反建築法規等行政法規之問題，核與張福欽及張禎乾等4人所有之系爭建物係有權占用系爭土地之認定無涉，上訴人以系爭建物為違建，應拆除為由，主張系爭地上權並非合法云云，亦非有據。
㈦綜上，張福欽及張禎乾等4人於執行名義成立後(即系爭確定
判決確定後)，已因系爭地上權之設定，取得占有系爭土地之合法權源，而於執行名義成立後，發生妨礙上訴人請求之事由，則張福欽及張禎乾等4人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，洵屬有據。
八、承上，張福欽及張禎乾等4人持有系爭地上權，既屬有效，則上訴人反訴主張系爭地上權設定無效，請求確認系爭地上權不存在，難認有據。此外，上訴人不能舉證證明系爭地上權有何妨害其及其他共有人就系爭土地所有權之行使，則上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權設定登記，亦非有據。上訴人雖另以內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令(下稱系爭函令)為據，主張系爭地上權設定因雙方代理及張福欽同為權利人及義務人，應屬無效云云，惟查系爭地上權並不因張福欽同為設定人之一及地上權人而無效，已如前述，且依上訴人另提出之內政部109年1月8日台內地字第1080153690號函、臺北市古亭地政事務所109年1月14日北市古地登字第1097000680號函、臺北市政府地政局109年2月4日北市地登字第1096002710號函、社團法人台北市地政士公會109年2月18日109北市地公（10）字第0726號函針對系爭函令之相關說明(見原審卷第361至362頁、第371至372頁、第449至452頁、第473至479頁)，亦無關於系爭地上權設定無效之意見，益見上訴人主張系爭地上權設定無效，並非有據。
九、綜上所述，被上訴人張福欽及張禎乾等4人依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許。上訴人以全體被上訴人為對造請求確認系爭地上權不存在，及依民法第767條第1項、第821條規定，請求塗銷系爭地上權登記，則非有據，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 陳月雯附件：
張禎乾、張明貴、張福欽即寒舍茶坊、張玉雲、楊金額應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖二所示C1部分（面積六十四點八五平方公尺）、C2部分（面積二十八點九八平方公尺）之建物拆除，將該部分土地返還黃月琴及其他全體共有人；張禎乾、張明貴、張福欽即寒舍茶坊、楊金額應將坐落上開土地上，如附圖一所示A部分（面積五○點四一平方公尺）、B部分（面積八十四點四七平方公尺）、D部分（面積一點九五平方公尺）、E部分（面積十四點八五平方公尺）、 F部分（面積一百十四點三八平方公尺）、G部分（面積二十五點八二平方公尺）、H部分（面積三十五點九六平方公尺）、 I部分（面積十九點五五平方公尺）、 J部分（面積四十四點七九平方公尺）之建物拆除，將該部分土地返還黃月琴及其他全體共有人。
*備註：附件中所稱附圖一、附圖二係指本院104年度上字第679號判決、臺灣臺北地方法院102年度訴字第3748號之附圖一、附圖二。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
書記官 侯雅文