臺灣高等法院民事判決109年度上字第620號上 訴 人 春秋有限公司法定代理人 張鑄被 上訴人 呂學檳訴訟代理人 廖宸和律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國109年4月21日臺灣新北地方法院108年度訴字第2356號第一審判決提起上訴，本院於民國109年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查，本件被上訴人原審請求上訴人應將坐落於新北市○○區○路段000地號土地（下稱系爭土地)上如原判決附圖（下稱附圖)編號407⑴面積241.46平方公尺（下稱系爭占用土地)之地上物拆除，並返還所占用之土地予被上訴人及全體共有人（見原審卷第
11、249頁），後於本院減縮為上訴人應將系爭土地如附圖所示編號407⑴面積241.46平方公尺交還予被上訴人及全體共有人（見本院卷第594、617、634頁），上訴人對於減縮聲明部分程序上無意見（見本院卷第594頁），核係減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地公同共有人，上訴人使用之地上物無權占用系爭占用土地。爰依民法第767條第1項前段、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人應返還系爭占用土地予伊及全體共有人等語。（未繫屬本院者，不予贅述）
二、上訴人則以：系爭土地業經訴外人即原共有人呂妹繼承人呂傳塗之子呂芳村代表簽署委託書，委託訴外人呂禮文簽署不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約)，及訴外人即原共有人呂妹繼承人呂傳金，於民國64年簽訂不動產買賣附帶協議書（下稱系爭協議書)，並收取買賣價金後，交付訴外人即買方王贊元使用；及由訴外人即呂昧繼承人呂乞食之子呂理萬、呂芳蘭之子呂來旺出具委託書，由訴外人即呂昧繼承人呂阿昌收取買賣價金，並交付權狀予王贊元，呂妹、呂昧之繼承人即全體共有人已同意出售系爭土地予王贊元。又系爭土地之地價稅迄至76年間由王贊元繳納，嗣後則因未辦理所有權移轉登記而未繳納，被上訴人早已知悉系爭土地已出售，卻仍要求返還，已屬權利濫用；系爭占用土地上之新北市○○區○○路0段00巷00號房屋（下稱系爭房屋）為張志培所有，由其交付予上訴人使用等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決上訴人敗訴即命上訴人應將系爭占用土地之地上物拆除，並返還所占用之土地予被上訴人及全體共有人，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決除命上訴人返還系爭占用土地部分未據被上訴人減縮聲明外，餘已經被上訴人減縮請求，業告確定)
四、兩造不爭執事項（見本院卷第463-464頁)：㈠呂妹（29年12月4日死亡）之繼承人有呂傳盛、呂傳家、呂傳
塗、呂傳金；呂昧（21年11月15日死亡）之繼承人為呂乞食（次子）、呂阿昌、呂芳蘭、呂芳賜。呂芳村為呂傳塗之長男、呂來旺為呂芳蘭之次男、呂理淵為呂乞食之長子、呂禮萬為呂乞食次子、呂禮文為呂昧次子；被上訴人為呂乞食長子呂理淵之五子（原審卷第213-220頁）。
㈡王贊元與呂傳金、呂阿昌、呂阿六（出賣人代表人）於64年6
月12日簽署不動產買賣附帶協議書，並在臺灣臺北地方法院辦理公證【（64）戊字第3852號公證書】（見原審卷第125-135頁）。
㈢系爭土地（重測前○○○段○○○○小段00地號土地）原為呂妹（應
有部分1/2）、呂昧（應有部分1/2）共有，於107年4月20日以繼承為登記原因，辦理呂昧、呂妹之繼承人所有權移轉登記，被上訴人亦為公同共有人。
㈣系爭房屋於62年6月1日初編，於73年5月1日整編為○○村○○路
臨00-0號，再於83年3月28日整編為○○路臨00號，後於99年12月25日行政區調整為○○區○○路○段00巷00號（見本院卷第141頁）。
㈤系爭房屋於63年3月13日由張志培申請系爭房屋稅籍登記，為
磚石房屋；後改建為RC構造2層樓之房屋，現稅籍登記納稅義務人為（被繼承人張志培）謝春月、張鑄、張喨、張捷、張憶蘋（見本院卷第319-327頁）。
五、本院之判斷兩造均同意簡化本件爭點為：被上訴人主張依民法第767條第1項前段、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人應返還系爭占用土地予伊及全體共有人，是否有據？（見本院卷第594頁)，茲分述如下㈠按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋
之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張其為系爭土地之公同共有人，系爭房屋占用系
爭占用土地，現由上訴人使用系爭房屋等情，業據其提出土地登記第三類謄本可按（見原審卷第21-69頁），並經原審履勘現場，囑託新北市中和地政事務所測量占用範圍如附圖所示（見原審卷第221-223頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第635頁），是前揭事實，固可採信。
㈢然，系爭房屋為未辦保存登記之違章建物，於63年3月13日由
張志培申請房屋稅籍登記，為磚石房屋；後改建為RC構造2層樓之房屋，現稅籍登記納稅義務人為（被繼承人張志培）謝春月、張鑄、張喨、張捷、張憶蘋（本院卷第319-327頁、不爭執事項㈤），是從房屋稅籍登記資料，已無從推斷上訴人出資興建系爭房屋而取得所有權，亦無從認定上訴人有事實上處分權；況，上訴人陳稱系爭房屋是張志培所有，不清楚系爭房屋為何人所興建等語（見本院卷第165、634頁)，被上訴人亦未舉證證明系爭房屋為上訴人出資興建或有事實上處分權，是自難認上訴人為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人。
㈣承上，上訴人雖為使用系爭房屋之人，然建物與土地核屬不
同之不動產，依前揭說明，占有系爭土地者，係系爭房屋之所有人或事實上處分權人，而被上訴人如本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害時，固得「一併請求」亦妨害其所有權使用之上訴人，自「房屋」遷出，然不得「單獨」或「一併」請求上訴人返還「土地」，否則無從強制執行，是被上訴人主張依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人交還系爭占用土地予伊及全體共有人，於法無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人交還系爭占用土地予被上訴人及全體共有人，於法無據，不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜法 官 林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。