臺灣高等法院民事判決109年度上字第622號上訴人即附帶被上訴人 陳輝全訴訟代理人 鄭清妃律師被上訴人即附帶上訴人 陳輝雄
張秀玉共 同訴訟代理人 李德正律師
廖乃慶律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國109年2月6日臺灣新北地方法院108年度訴字第2160號第一審判決提起上訴並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴與追加之訴，及被上訴人之附帶上訴，均駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）關於上訴與追加之訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人即附帶被上訴人陳輝全（下稱陳輝全）於原審主張其於民國104年6月23日遭詐欺簽署契約（下稱系爭契約），於107年2月12日遭詐欺與脅迫簽署補充協議契約（下稱系爭補充協議），依民法第179條、第184條第1項前段、第2項之規定，起訴請求被上訴人即附帶上訴人陳輝雄與張秀玉（下分稱其名，合稱陳輝雄等2人）賠償損害等情。嗣就同一事實於本院追加民法第195條第1項前段請求權，並表示不再主張同法第184條第2項請求權（見本院卷第160-161、242頁)。雖陳輝雄等2人不同意訴之追加，惟其追加之訴合於上開規定，應予准許。
二、陳輝全主張：訴外人陳輝男（歿）、伊、陳輝雄之家中排行分別為老大、老二、老三，張秀玉為陳輝雄配偶。伊感念張秀玉為三兄弟在派下權事件付出心力，雖願意對其為答謝，惟陳輝雄詐騙伊於104年6月23日簽立系爭契約，每次祭祀公業分配款或其他權利均移轉1/12予陳輝雄。陳輝雄等2人另擬定伊於祭祀公業每次撥款後將1/12撥付陳輝雄，張秀玉獲得高額佣金與行政處理費新臺幣（下同）123萬2000元之系爭補充協議，要求伊於107年2月12日前往訴外人謝進益律師位於臺北市基隆路之日恒國際法律事務所（下稱謝進益律師事務所），陳輝雄等2人支開伊女兒陳亞廷與女婿廖維恩，再誆騙伊簽署後即可領派下員款項，並揚言不簽署會有不利後果，伊在詐欺與脅迫之下簽署系爭補充協議，致伊陸續支付陳輝雄38萬3334元、張秀玉123萬2,000元。然張秀玉並無律師資格，系爭補充協議約定其獲取高額報酬，顯然違反修正前律師法第48條強制規定而無效。伊以起訴狀繕本送達為撤銷系爭契約與受脅迫系爭補充協議之意思表示，再以109年6月17日上訴理由狀繕本送達為撤銷受詐欺系爭補充協議之意思表示，陳輝雄等2人自應返還所受領款項，且應賠付同額慰撫金。至於陳輝雄等2人依系爭補充協議反訴請求伊給付違約金，為無理由且過高等情。爰依民法第179條、第184條第1項前段，並於本院追加民法第195條第1項前段之規定，求為命陳輝雄應給付陳輝全38萬3334元，張秀玉應給付陳輝全123萬2000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
三、陳輝雄等2人則以：陳輝全簽署系爭契約與系爭補充協議，並未遭到任何詐欺、脅迫。當初是因為張秀玉為三兄弟派下權事件付出相當心力，三兄弟被確認為祭祀公業陳合記之派下員，陳輝男及陳輝全同意將受分配派下權益1/12交予陳輝雄，並於104年6月23日共同簽署系爭契約。陳輝全於107年2月12日至謝進益律師事務所，在謝律師解說系爭補充協議過程中，陳亞廷與廖維恩闖入會議室並帶走陳輝全，陳輝全稍後獨自返回討論並簽署系爭補充協議，並無任何受詐欺或脅迫情事，協議內容亦未違反律師法，陳輝全撤銷意思表示已逾1年除斥期間等語，資為抗辯。另陳輝全違反系爭補充協議保密條款，應支付伊等各100萬元違約金，又履行遷葬義務遲延23日，應按日支付陳輝雄違約金5000元共11萬5000元等情。爰依系爭補充協議第3條、第1條第2項第3款之約定，反訴求為命陳輝全應分別給付陳輝雄111萬5000元，張秀玉100萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
四、原審駁回陳輝全之本訴請求，另就陳輝雄反訴部分為一部勝、敗之判決，即命陳輝全應給付陳輝雄6萬9000元本息，並駁回陳輝雄其餘反訴與張秀玉反訴。陳輝全上訴及答辯聲明：㈠原判決不利陳輝全部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴陳輝雄應給付陳輝全38萬3334元，張秀玉應給付陳輝全123萬2,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵陳輝雄在第一審反訴駁回。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣陳輝雄等2人之附帶上訴駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳輝雄等2人附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回陳輝雄、張秀玉下開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳輝全應再給付陳輝雄104萬6000元、張秀玉100萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣陳輝全之上訴及追加之訴均駁回。㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷143頁）㈠陳輝男、陳輝全、陳輝雄係三兄弟，陳輝男於105年2月26日過世，子女陳明麗、陳律吟、陳明鋒其為繼承人。
㈡陳輝男三兄弟對訴外人陳榮隆等人提起確認祭祀公業陳合記
派下權存在之訴，經臺灣臺北地方法院101年度重訴字第372號及本院103年度重上字第469號判決勝訴確定（見原審調字卷第99-118頁判決書，下稱101年另案）。
㈢陳輝全簽訂補充協議後為下列匯款：（見原審調字卷第00-
00頁匯款資料）⑴107年2月12日將2萬5000元，107年6月28日將19萬1667元
，107年9月19日將16萬6667元，合計將38萬3334元匯予陳輝雄。
⑵107年6月28日匯款123萬2000元予張秀玉。㈣陳輝雄對陳明麗、陳律吟、陳明鋒請求履行系爭契約，迭經
原法院107年度板簡字第2505號及108年度簡上字第45號判決駁回確定（見原審調字卷35-58頁判決書、原審卷第201-215頁判決書，下稱107年另案）。
六、本件爭點為：㈠陳輝全是否遭陳輝雄詐欺而簽署系爭契約？㈡陳輝全是否遭陳輝雄等2人詐欺與脅迫而簽署系爭補充協議？㈢陳輝全可請求陳輝雄等2人侵權行為賠償損害或返還不當得利？㈣陳輝雄等2人是否可請求陳輝全支付違約金？茲就兩造論點分述如下。
七、陳輝全是否遭陳輝雄詐欺而簽署系爭契約？㈠陳輝全主張其同意以「三份做四份分」方式給張秀玉一份謝
禮，並不是同意將每次派下權所分配款項移轉1/12給陳輝雄，其遭陳輝雄詐騙簽立系爭契約云云。惟按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。依系爭契約約定：「…甲方（指陳輝男）與乙方（指陳輝全）同意將基於前揭派下權而取得祭祀公業陳合記財產分配款或其他權利，各自移轉十二分之一予丙方（指陳輝雄）」（見原審調字卷第29頁），依其文義，明確表示陳輝全每次自祭祀公業陳合記所領取款項均移轉1/12予陳輝雄，陳輝全自應舉證證明受詐欺之事實存在。
㈡陳輝全固於107年另案一審證稱：當時是要辦理祭祀公業訴訟
，爭取陳輝男三兄弟成為派下員，那時候請陳輝雄的太太張秀玉去辦理，剛開始她要一份謝禮，後來過一陣子說她不要辦，她要求也要分一份，不然辦這個很累，因為我們也不懂，所以就簽系爭契約，原本的三份就變成四份分。當初說按照四份分，但是沒有說很得清楚，當時沒有講到1/12，只有說到三份要做四份分，是到後來發生衝突之後，陳輝全才說要多1/12等語（見原審調字卷第60-62頁影印筆錄）。惟107年另案二審判決認三兄弟親自簽署系爭契約，將原本三份改為四份，核與簽署之緣由相符，系爭契約有效成立，惟因陳輝男死亡後，其派下身分即派下權已喪失，無從再享有派下權分配之權利，駁回陳輝雄上訴等情（見原審卷第201-215頁判決書）。陳輝全未再提出證據佐證其有何受詐欺情事，則其仍執107年另案相同說詞主張受陳輝雄詐欺簽署系爭契約云云，自無可採。況陳輝全於104年6月23日簽署系爭契約，其遲至108年6月19日送達起訴狀繕本為撤銷受詐欺之意思表示（見原審調字卷第75頁送達證書），顯亦逾民法第93條之1年除斥期間。
八、陳輝全是否遭陳輝雄等2人詐欺與脅迫而簽署系爭補充協議？陳輝全主張張秀玉事前以簡訊逼迫其簽署系爭補充協議，陳輝雄等2人於107年2月12日誆騙其簽署系爭補充協議就等著領錢，謝進益律師也配合加以勸誘及威逼云云（見本院卷第226-229頁）。惟查：
㈠廖維恩雖證述：陳輝全有將張秀玉簡訊拿給我們看，內容是
說派下員的訴訟已經完全處理好了，107年2月12日是要去講訴訟之後的事情，如果不去的話法律後果自負，口語就很像在威脅，伊不清楚威脅什麼。陳輝全很煩惱，失眠一個禮拜，怕張秀玉採取法律途徑等語（見原審卷第86-87頁）。縱張秀玉以簡訊通知陳輝全於107年2月12日商討派下後續事宜，若不前往自負法律後果，充其量僅係張秀玉為三兄弟派下權訴訟付出心力，要求陳輝全前來商討，否則將採取法律途徑維護自身權益，難認有何脅迫之行為。
㈡陳輝全主張謝進益律師語帶威脅，揚言若廖維恩執意進入會
議室即有侵入住宅之嫌，企圖阻止陳輝全子女陪同其簽署系爭補充協議云云（見原審卷第148-149頁）。惟謝進益律師證稱：「（問：陳輝全女婿執意要進去時，你有沒有跟他們說這樣可能會有侵入住宅的問題？) 他是踢我們會議室的門，站在我的立場這是第一次有人踢我們會議室的門，站在律師的立場，他沒有經過我的同意就進去我們開會的會議室，我有對他女婿說這句話，當時他已經踢門進來了」等語（見原審卷第101-102頁），足徵謝進益律師當時係處置廖維恩踢門之粗暴行為，始告知其法律上相關規定以保障自身權益，難謂此舉構成威嚇、脅迫。
㈢陳亞廷於原審證稱：伊、廖維恩與陳輝全離開謝進益律師事
務所後，伊未陪同陳輝全返回謝進益律師事務所，陳輝全因為不想和陳輝雄撕破臉，能夠坐下來談就坐下來談，不要用法律解決。當時沒有人勸他回去，他不知道回去要簽系爭補充協議，只知道要去談等語（見原審卷第83-84頁筆錄），廖維恩亦為相同證詞（見同卷第88-89頁），謝進益律師證稱：陳輝全與陳亞廷等人離開後，10分鐘後陳輝全回來表示兒及女婿已離開，伊跟陳輝全表示說會談過程會錄音等語（見同卷96-97頁）。可知陳輝全於107年2月12日前去謝進益律師事務所，經陳亞廷及廖維恩帶離後，陳輝全獨自返回事務所，顯無其所主張遭受陳輝雄等2人詐欺或脅迫之情事。㈣陳輝全返回謝進益律師事務所參與討論長達47分許，由謝進
益律師向兩造逐條說明系爭補充協議之內容，兩造互有討論金額數目之計算與保密問題。謝進益律師說明：「看到就是說加起來差不多650，五個人來分的時候，一個人差不多分擔120」，陳輝全於3分11秒回應：「123萬」。嗣陳輝雄向陳輝全詢問：「他剛剛唸給你（指謝進益律師表示『三份』改為『五人』，每人123萬元許），你有同意嗎？」，陳輝全於4分8秒回答：「有啊」。張秀玉另推測陳輝全關於祭祀公業陳合記公塔費用意見可能無法獲得於派下員通過，陳輝全於6分6秒表示：「對呀」。6分32秒另稱：「（關於祖先遷葬事宜) 不是，我是說那個我們又沒有挖過，我們又不會」。陳輝全復於25分32秒詢問謝進益律師：「（關於保密事宜）如果家裡面的人看呢？孩子什麼的看呢？」、「我是說我們家的小孩，不是他們」。嗣陳輝雄再度提及保密問題，張秀玉補充：「因為牽連到的是跟那三個在告（指陳輝雄與陳輝男三名子女間107年另案訴訟），跟你沒關係，大家都是歡喜甘願簽」，陳輝雄即於38分0秒即向陳輝全表示：「簽下來就是等領錢，跟你沒關係了」。迨47分46秒，陳輝全向謝進益律師發言：「謝謝你，謝謝你」，謝進益律師隨即回應「不會不會，希望你們順利」。陳輝全並於27分30秒至30分4秒則與謝進益律師閒話家常等情，有謝進益律師提供錄音譯文與光碟在卷可稽（見原審卷109-122頁、證物袋）。綜觀上開對話，益證陳輝全返回謝進益律師事務所後，續與陳輝雄等2人討論，並在謝進益律師說明始簽署系爭補充協議，並未遭到詐欺或脅迫。至於陳輝雄於38分0秒所稱「簽下來就是等領錢，跟你沒關係了」，依對話前後文義，只是提醒系爭補充協議不應洩露予陳輝男之子女陳明麗等3人，並非催促陳輝全同意由張秀玉獲得高額佣金等款項；則陳輝全主張其遭陳輝雄等2人欺騙云云，尚與當天討論過程不符。
㈤又陳輝全於107年2月12日簽署系爭補充協議，縱其認為當天
受到詐欺及脅迫情事，惟其遲至108年6月19日以送達起訴狀繕本為撤銷受脅迫之意思表示（見原審調字卷第75頁送達證書），另以109年6月17日以送達上訴理由狀繕本為撤銷受詐欺之意思表示（見本院卷第95頁），顯亦逾民法第93條所定1年除斥期間。
九、陳輝全可請求陳輝雄等2人侵權行為賠償損害或返還不當得利？陳輝雄等2人並無詐欺或脅迫情事，且陳輝全撤銷系爭契約與系爭補充協議之意思表示已逾1年除斥期間，已如前述。是陳輝全依民法第184條第1項前段及追加第195條第1項前段規定，或依民法第179條規定，請求陳輝雄與張秀玉分別返還所受領38萬3334元及123萬2000元本息云云，即屬無據。
陳輝全又主張系爭補充協議關於支付張秀玉行政處理費及代辦佣金之部分，涉有非律師卻藉以辦理訴訟案件牟利，違反修正前律師法第48條（現行法第127條第1項），依民法第71條前段規定應屬無效，張秀玉應返還所受領款項云云（見本院卷第230-233頁）。惟查，109年1月15日修正前律師法第48條第1項規定：「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」。系爭補充協議第2條所約定每月3萬元「行政處理費」與5萬元「代辦佣金」（見原審調字卷第31頁），係感謝張秀玉在101年另案付出之代價，事後於107年2月12日所成立之合約，並非事前在101年另案繫屬期間所約定之報酬，且依其性質亦非執行律師職務報酬，與上開條文「意圖營利而辦理訴訟事件」之要件不符，則陳輝全主張系爭補充協議上開條款違反強制規定而無效，依民法第179條規定請求張秀玉返還123萬2000元本息云云，自無可採。
十、陳輝雄等2人是否可請求陳輝全支付違約金？陳輝雄等2人主張陳輝全將系爭補充協議內容洩露並委請鄭清妃律師提起本件訴訟（見原審調字卷第92-93頁），復洩露予陳輝男之女兒陳明麗，違反保密義務，應賠償每人違約金100萬元。陳輝全遲延履行遷葬義務23日，應按日支付陳輝雄違約金5000元共11萬5000元。爰依系爭補充協議第3條、第1條第2項第3款之約定，反訴請求陳輝全給付陳輝雄111萬5000元，給付張秀玉100萬元，為陳輝全所否認，經查：
㈠關於違反保密條款部分：
系爭補充協議第3條約定：「三方就107年2月12日會議及本協議內容均需負保密義務，不得交付、告知、移轉或以任何方式洩漏第三人或對外發表，並承諾會議全程不得錄音錄影，倘有違反上開規定者，除須負刑法洩密之責任，亦須給付未違約之任一方違約金100萬元整」。經查，陳輝全固不爭執其與鄭清妃律師討論系爭補充協議（見本院卷第244頁），惟陳輝係全為避免權益受損而與律師研議契約文件並提起本件訴訟，並非無故洩露系爭補充協議內容，尚不得遽謂陳輝全違反保密義務。至於陳輝雄等2人所舉Line截圖，僅顯示陳亞廷與陳明麗討論107年另案判決結果與後續處理方案（見本院卷第167頁），並未提及系爭補充協議，難認陳輝全有將系爭補充協議洩露予陳明麗。是陳輝雄等2人主張陳輝全違反系爭補充協議第3條保密條款，應賠付每人違約金100萬元云云，並無可取。
㈡關於違反遷葬義務部分：
⑴系爭補充協議第1條第2項第3款約定：「甲方（指陳輝全
）應於公業第一次撥付派下員繼承款後的3個月內完成遷葬，並通知乙方（指陳輝雄）前往祭拜，逾期每日加計違約金5,000元」，是陳輝全應於祭祀公業陳合記第一次撥付派下員繼承款後3個月內完成遷葬，並通知陳輝雄前往祭拜。陳輝雄於107年6月27日首次收到祭祀公業陳合記匯付派下員款項，此有存摺影本可參（見原審調字卷第95頁）。陳輝全與陳輝雄經101年另案確認為派下員，可推知陳輝全與陳輝雄應於同日收到祭祀公業陳合記匯款，遷葬及通知期限自107年6月28日起算，於同年9月27日屆滿。陳輝全迄未提供相關資料說明何時完成遷葬及通知，復未爭執陳輝雄主張其於107年10月20日始完成遷葬及通知，則陳輝雄主張陳輝全逾期23日始完成遷葬及通知，自屬可取。
⑵次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
民法第252條定有明文。另按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。系爭補充協議約定違約金目的係督促陳輝全限期內完成遷葬並通知陳輝雄前往祭拜，陳輝全逾期23日始完成，致陳輝雄無法依預期時程完成祭祀，惟逾期天數並未延宕過久，影響其緬懷先人之孝道表現等情狀，認違約金應酌減為每日3000元。是陳輝雄請求給付6萬9000元（計算式：3,000*23=69,000)，為有理由；逾此數額請求，為無理由。
十一、綜上所述，陳輝全依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求陳輝雄應給付38萬3334元，張秀玉應給付123萬2000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。另陳輝雄依系爭補充協議第1條第2項第3款之約定，反訴請求陳輝全應給付6萬9000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（108年7月24日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；陳輝雄等2人逾此部分所為請求，為無理由，不應准許。原判決就上開不應准許部分，駁回兩造本反訴及本訴之假執行聲請，經核並無違誤，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。陳輝全於本院追加民法第195條第1項前段規定所為上開同一請求，亦屬無理由，應予駁回。另就上開應准許部分，原審判命陳輝全如數給付，核無違誤，陳輝全上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴人之上訴與追加之訴，被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決（陳輝雄、張秀玉應合併上訴利益逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。