臺灣高等法院民事判決109年度上字第785號上 訴 人 鴻發國際開發有限公司法定代理人 吳宗霖訴訟代理人 詹豐吉律師
陳彥佐律師複 代理 人 張瑋辰律師被 上訴 人 茂榮大廈管理委員會法定代理人 陳瀧藏訴訟代理人 黃隆豐律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第369號第一審判決提起上訴，本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為陳瀧藏，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第121至127頁），核無不合。
二、被上訴人主張：伊為桃園市○○區○○路00○00號、朝陽街2段26、28號12層建物（下稱茂榮大廈）之管理委員會，該大廈12層上方樓頂平台為全體區分所有權人共有，其中如原判決附圖（下稱附圖）編號187⑶、187⑷部分（下稱系爭樓頂平台），面積依序為146、251平方公尺，遭上訴人以其有事實上處分權之13樓未辦建物所有權第一次登記建物（下稱系爭建物）所占用等情。爰依民法第767條第1項後段規定，求為命上訴人拆除系爭建物，將系爭樓頂平台返還全體區分所有權人之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。
其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人未獲茂榮大廈區分所有權人決議授權提起本訴，於本訴欠缺訴訟代理權。系爭建物占用系爭樓頂平台，係基於訴外人即茂榮大廈原始建商鄭茂榮，與各戶買受人約定之分管契約，或本於該大廈全體區分所有權人之默示分管契約，非無權占有。茂榮大廈102年、103年區分所有權人會議決議不追究系爭建物之違建責任、通過專用權備查，被上訴人並與伊之法定代理人吳宗霖成立和解，不再追究民事責任，即均已同意系爭建物專用系爭樓頂平台，自不得為本件請求。茂榮大廈全體區分所有權人另於108年5月18日，與伊達成若伊簽署都更同意書，即不對伊提出法律告訴之合意。伊已於110年1月29日簽署該同意書，並交付被上訴人，被上訴人續行本件訴訟無權利保護必要等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、茂榮大廈坐落於桃園市○○區○○段○○○段000 地號土地上，門牌包括桃園市○○區○○路00○00號、朝陽街2段26、28號，竣工取得使用執照時為地上12層、地下2層建物，其原始起造人鄭茂榮在12層上方樓頂平台，二次施工興建如附圖所示之13樓、14樓未辦建物所有權第一次登記建物，其中187⑶、187⑷部分為系爭建物。系爭建物由鄭茂榮出售予訴外人吳俊宏（上訴人法定代理人吳宗霖之父），嗣由吳俊宏之繼承人繼承，再售予上訴人，現為上訴人占有使用中，上訴人對系爭建物有事實上處分權等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第145至146頁），堪信為真正 。被上訴人請求上訴人拆除系爭建物、返還系爭樓頂平台，為上訴人以上開情詞所拒。茲就爭點論述如下：
（一）被上訴人有提起本件訴訟之權能。⒈公寓大廈住戶對於共用部分之使用，如有違反約定方法，
或依其設置目的及通常使用之方法者，管理委員會應予制止，並得訴請法院為必要之處置；如有損害並得請求損害賠償；於起訴請求法院為必要處置或損害賠償時，有當事人能力，此觀公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第9條第2項、第4項、第38條第1項規定甚明。據此可知，管理委員會對於無權占有公寓大廈共用部分之住戶，本有提起訴訟請求其排除妨害及返還佔用部分之權能，毋待規約或區分所有權人大會決議之授權。本件被上訴人為茂榮大廈之管理委員會，就茂榮大廈之共用部分遭受系爭建物佔用之爭執，自有對系爭建物事實上處分權人提起本件訴訟之權能。
⒉上訴人雖謂：茂榮大廈係由建商鄭茂榮出資，與地主陳自
智、陳瀧藏、陳麗瑛、陳長禮、陳長文等5人（下稱陳自智等5人）所合建。該大廈興建完工後，係鄭茂榮取得所有權，再由其以房屋與地主交換土地所有權。鄭茂榮分配房屋與地主時，茂榮大廈之樓頂平台為獨立產權，非屬地主所有云云。然數人區分一建築物而各專有其一部者，專有部分以外之其他部分，應為該建築物全體區分所有權人所共有，此觀民法第799 條第1 項、第2 項規定可明。此項規定雖係98年1 月23日修正後之條文，惟依其修正前所定「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」，規範意旨亦無不同。而所謂建築物，係指在土地所有權支配之一定空間內，劃定可供吾人利用之一定空間，以屋頂及四周牆壁或其他相類構造物，與土地所有權支配之空間相區隔遮斷，而創造之獨立所有權支配客體。在建築物區分所有之情形，被縱切或橫割區分之整體建造物，即屬此所謂之建築物。故在土地一定之空間內，以相連無間斷之屋頂、四周牆壁圍繞而成，再於內部以縱切、橫割區分為數獨立專有部分之整體建造物，應認係單一之建築物，其專有部分以外之其他部分，應屬此單一建築物範圍內之全體區分所有人所共有。觀諸茂榮大廈使用執照存根所載（見原審㈠卷第15頁），該大廈為地上12層、地下2層1棟128戶之建物。可見該大廈於建竣領得使用執照時，12層上方為整棟建築物之屋頂，其上並無建物。且該大廈為1棟式建物，第12層上方之屋頂顯無因分棟、分幢而區隔為數獨立部分，此觀該樓層照片亦可得徵（見原審㈠ 卷第16、17頁）。足見該屋頂應屬茂榮大廈全部128戶區分所有權人共有之樓頂平台，應無疑義。且該樓頂平台乃區隔、遮斷整棟建築物與土地所有權支配空間之構造物，本質上為建築物之成分，非屬獨立之物權客體，亦無所謂獨立產權可言。況上訴人既已分配合建房屋與地主，於房屋移轉地主後，茂榮大廈內之128戶區分所有建物，已非同屬一人所有，該大廈頂樓平台即應為各該不同區分所有權人所共有，至為明晰。上訴人稱該樓頂平台未分配與地主，仍屬獨立產權云云，並不可採。
⒊準此，被上訴人就系爭樓頂平台遭上訴人以系爭建物占有
而生之爭執，自有提起本件訴訟請求拆除系爭建物、返還系爭樓頂平台之權能。上訴人雖又辯稱：被上訴人非系爭樓頂平台之共有人，不能行使所有物返還或排除妨害請求權云云。然公寓條例為加強公寓大廈之管理維護，並對公寓大廈之重建、修繕、改良、利用等「物的管理」，及區分所有權人（包括住戶）間互動關係、群居生活等「人的管理」，透過區分所有權人參與集會之決議，藉由民主及自治管理機制，以管理自身居住環境，決定自己生活方式，俾能提升居住品質。公寓大廈管理委員會即是為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。該管理委員會雖非法人，於實體法上非權利義務主體，然為遂行公寓條例第36條等規定所賦與之職務，同條例於第38條第1 項明定管理委員會有當事人能力。故管理委員會就其法定管理維護範圍，自得本於其職務及權限，依據訴訟擔當之法理，以自己名義，依民法第767 條第1 項規定為請求。系爭樓頂平台既屬茂榮大廈各區分所有權人所共有，自屬茂榮大廈之管理委員會即被上訴人所管理維護之範圍。該樓頂平台倘遭無權占有，被上訴人本於管理維護之職權，自得代全體區分所有權人行使民法第767條第1項所有物返還或排除妨害請求權。職是，上訴人之系爭建物坐落系爭樓頂平台，而生是否無權占有系爭樓頂平台之爭執，被上訴人自得本於訴訟擔當之法理，以自己名義起訴，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除該建物並返還系爭樓頂平台。上訴人上詞所辯，亦不可採。被上訴人有提起本件訴訟之權能，殆無疑義。
（二）上訴人未證明以系爭建物佔用系爭樓頂平台有合法之權源，應拆除系爭建物、返還系爭樓頂平台。
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，如原告就其有行使上開規定之所有物返還或排除妨害請求權之權能，已為證明，被告即應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件被上訴人得本於訴訟擔當之法理，就系爭樓頂平台遭佔用之事實，行使民法第767條第1項前段、中段規定之權能，以如前述。依上開說明，上訴人即應就系爭建物占有系爭樓頂平台有正當權源之事實，負舉證之責任，如不能舉證，即應准許被上訴人之請求。
⒉上訴人雖謂：茂榮大廈乃鄭茂榮與地主合建之建物，除地
主分得部分外，其他皆屬鄭茂榮分得部分，系爭樓頂平台本屬地主同意鄭茂榮得以規劃之範圍。鄭茂榮已在預售屋買賣契約中，載明頂樓之專有權限，可認與區分所有權人已有分管之約定。況系爭建物已存在約30年，各區分所有權人對該建物占有系爭樓頂平台未予干涉，已歷有年所，亦得認有默示分管契約存在云云，並提出79年9月3日同意書（下稱系爭同意書，見本院卷第175頁）、茂榮大廈102年6月22日及103年6月22日區權會會議紀錄（以下各稱102年、103年區權會、區權會議紀錄）、103年3月14日和解書（下稱系爭和解書），及鄭茂榮與訴外人賴春秀、劉中天、黃劉春梅分別簽訂之「預定國榮綜合大樓買賣契約書」（下稱系爭預定買賣契約，見原審㈡卷第137至240頁）為證。惟查：
⑴觀諸系爭同意書，雖以打字體，記載同意人為：陳自智
、陳瀧藏、陳麗「英」、陳長禮、陳長文。各個姓名下方並均蓋用同名稱之印文（見本院卷第175頁）。然陳瀧藏已否認該同意書之真正（見本院卷第216頁）；證人陳麗瑛亦證稱：「當初我是起造人之一，但我上面有兩個哥哥，有必要時我只負責蓋章，但這份同意書我確實沒有看過。陳自智跟陳瀧藏都是我哥哥，是他們負責處理，他們肯定沒有看過此份同意書。」、「我們起造人在78年時就已經拿到使用執照了，這份同意書是79年，跟我們一點關係都沒有。」、「（你有同意你哥哥用你的印章在這份同意書上蓋章嗎？）沒有這回事，每次蓋章時我們都是五個人自己蓋章的，但這份同意書絕對不是我蓋章的，我絕對不可能把自己的名字寫錯，我哥哥也不可能把我的名字寫錯」等語（見本院卷第256、258頁），已難認系爭同意書確屬真正。況其所載製作日期為「79年9月3日」，然茂榮大廈於78年12月26日已分割登記給訴外人楊華生等人，此有茂榮大廈基地之土地登記謄本可考（見原審㈠卷第64頁）。當時茂榮大廈已有林義宗等數十名起造人，此觀茂榮大廈變更起造人名冊可明（見本院卷第187至198頁），衡諸事理，建商鄭茂榮與原地主陳自智等5人，顯不可能無視多數起造人存在之事實，徒以系爭同意書之簽署，企圖拘束各該起造人。是上訴人本於系爭同意書主張合建地主同意鄭茂榮規劃、處分茂榮大廈樓頂平台乙節，並不可採。
⑵依102年區權會議紀錄所載區分所有權人應到287戶，實
到175 戶（見原審㈠卷第136 頁）以觀，可知出席人數未達公寓條例第31條規定區分所有權人會議之決議應由區分所有權人三分之二以上出席（即191戶以上出席）之成立要件，即該次會議定足數不足，不具備成立要件，縱有決議亦不成立，且查無依公寓條例第32條規定召開第2 次會議決議之情形，自無法決議通過任何事項。
另依103 年區權會議紀錄所載區分所有權人應到287戶，實到217戶（見原審㈠卷第140 頁）以察，雖形式上已達區分所有權人三分之二以上出席之成立要件，惟依原審106 年度桃簡字第535 號民事判決所載，該事件審理中，於桃園市政府建築管理處檢送之卷宗內，並查無茂榮大廈103年度報備之區分所有權人會議紀錄及簽到表，有該判決在卷可查（見原審㈡卷第309頁），並有桃園市政府建築管理處108 年1 月17日桃建寓字第1080003245號函覆：「旨揭社區於103 年尚無相關改選報備資料可稽」等語可佐（見原審㈠第290 頁）。而在茂榮大廈102年、104年、105年、106年、107年區權會決議均有瑕疵之情形，前經原審以102年度訴字第1848號、106年度桃簡字第535號、107 年度訴字第1544號民事判決，分別認定各該決議不存在或撤銷決議在案，有各該判決附卷可查（見原審㈠卷第151至160頁、㈡卷第101至106、306至314 頁），實無從在無簽到表可計算出席人數情形下，逕依103 年區權會議紀錄形式上之記載，認該次區權會決議成立或有效。基此，無論102 年、
103 年區權會議紀錄記載何內容，均不能認為對被上訴人或茂榮大廈區分所有權人發生拘束力，亦無從憑該會議紀錄所載內容，證明茂榮大廈區分所有權人或管理委員會同意系爭建物專用系爭樓頂平台。上訴人憑該區權會紀錄辯稱有權佔用系爭樓頂平台，並不可取。
⑶審諸系爭和解書之簽署人，僅為吳宗霖個人，依債之相
對性法則，該和解書效力不及於上訴人。且依系爭和解書所載「緣因甲方（吳宗霖）長期占用乙方（被上訴人）所管理之茂榮商業大樓屋頂平台（即13樓）之增建物，乙方…向甲方請求依照住戶規約所定住宅用戶每坪50元之空屋減半價格計算之管理費。」、「和解條件：…由甲方給付乙方自93年12月起至102 年7 月止，依照甲方專用占用面積124.8 坪，以每坪25元之空屋管理費價格，請求和解金總數為284,856 元整，乙方並同意甲方於103 年8 月30日前召開之103 年度區分所有權人大會分期給付完畢。兩造同意拋棄102 年度簡上字第201 號行股及97年度簡上字第139 號、97年度壢簡字第428 號之民事請求；並不再追究民事責任」等詞（見原審㈠卷第139 頁）以觀，顯見和解內容僅限於自93年12月起至102年7 月止之管理費紛爭，其上記載之訴訟案件案由亦係「給付管理費」，難認有何承認上訴人有佔用系爭樓頂平台之文義。況管理委員會僅有管理之權，並無逕為同意他人佔用共用部分之權利，故上訴人依系爭和解書辯稱有權佔用系爭樓頂平台，亦非可取。至上訴人另謂伊有繳交違建管理費，被上訴人仍提起本件訴訟，顯有違公平、信賴原則云云。然繳交管理費乃基於使用社區公共設施之代價，性質上亦屬上訴人返還佔用系爭樓頂平台所獲不當得利，自不能因被上訴人收取管理費即指其承認上訴人有權佔用系爭樓頂平台。被上訴人提起本訴並無違反公平、信賴原則可言。
⑷觀之系爭預定買賣契約第3條，固均載有「本大樓地下室
頂層有其獨立產權」等詞（見原審㈡卷第138、173、208頁）。然若買方認知此句文辭，且同意其內容，則該「地下室頂層」，既有「獨立產權」，即非買方買受之範圍，自非屬買方所能置喙之範圍。衡諸事理，買方主觀上當不可能有與賣方就該範圍進行約定分管之認知。可見系爭買賣契約之上開約定，適足反證鄭茂榮與向其買受房屋之區分所有權人間，並無約定系爭樓頂平台由鄭茂榮分管之可能。況且，上訴人所提買賣契約僅寥寥數份，無普遍性可言，亦難據以證明各區分所有權人均以該相同內容之契約，買受茂榮大廈之區分所有建物。以故，上訴人憑系爭預定買賣契約辯稱系爭建物有專用系爭樓頂平台之權源，並不可採。
⑸上訴人雖稱自79年至鄭茂榮於101 年逝世前，鄭茂榮擔任茂榮大廈管理委員會第1 屆至第5 屆委員之職務，長達22年間，無人對系爭建物專用系爭樓頂平台乙情表示爭執，已有默示分管契約云云。然系爭建物既為鄭茂榮所起造，衡情在鄭茂榮擔任管理委員期間，縱有區分所權人表示爭執，鄭茂榮會否如實向區分所有權人揭示有人爭執之事實，顯屬可疑，自無從僅憑上訴人空言所稱「無人爭執」，而遽予採信。況自102年起，茂榮大廈與住戶或無權占有人間，已有多件請求給付管理費、拆屋還地、撤銷決議等訴訟案件，更難認為區分所有權人有何明示或默示同意系爭建物佔用系爭樓頂平台之事實。
⒊上訴人另稱：伊已簽署都更同意書，被上訴人之本件訴訟
欠缺權利保護要件云云，並以108年5月18日區權會議紀錄為證（見原審㈡卷第58至60頁）。然觀諸上開區權會議紀錄，雖有決議通過臨時動議議案二：「違建及增建戶如簽署都更同意書，並願意按都更及相關法規配合者，管委會將不提出法律告訴」之記載。然該會議紀錄同時亦有通過議題討論議案二：「對於社區13及14樓違建戶由管委會透過訴訟，主張違建侵權，要求拆屋返還，並請求佔有人返還佔有期間的不當得利進行討論」，決議為「通過」之記載（見原審㈡卷第59頁）。而當時兩造已在原審訴訟中，衡情該次區權會已經通過對上訴人提出訴訟，自無同時又通過如上訴人同意都更，即不對其提出訴訟之理。由是以觀，堪認被上訴人所稱：上開臨時動議議案二之決議，並非針對上訴人所為等語，應屬可採。況依該臨時動議議案二，違建戶除簽署都更同意書外，更需願按都更及相關法規配合，始滿足管理委員會不對其提出訴訟之條件。上訴人僅簽署都更同意書，顯然不足以滿足該決議所設定不提出訴訟之條件，其遽謂被上訴人提起本訴欠缺權利保護要件，自屬無據。
⒋準此，上訴人就系爭建物占有系爭樓頂平台有正當權源之
事實，所舉證尚有不足，其所為有權占有之抗辯並不足採，依首揭說明，應認被上訴人請求拆除系爭建物、返還系爭樓頂平台，為有理由。又系爭建物雖經行政執行拆除，惟尚存部分結構體，有照片可稽（見本院卷第373至403頁），仍屬占有系爭頂樓平台之建物，不影響被上訴人請求拆除權利之行使。又系爭建物是否屬於緩拆之違章建物，要屬建築管理之公法關係問題，與本件判斷無涉，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭建物，將系爭樓頂平台返還全體區分所有權人，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 周美雲法 官 林政佑正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
書記官 紀昭秀