臺灣高等法院民事判決109年度上字第72號上 訴 人 張錦容訴訟代理人 陳垚祥律師上 訴 人 葉芷宜訴訟代理人 陳清進律師
張欣潔律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，兩造對於中華民國108年11月21日臺灣新北地方法院107年度訴字第2616號第一審判決，各自提起上訴，上訴人張錦容並為訴之追加，本院於110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回張錦容後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
葉芷宜應再給付張錦容新臺幣參佰貳拾萬肆仟肆佰柒拾貳元，及自民國一百零七年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
張錦容其餘上訴及葉芷宜之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由葉芷宜負擔。
本判決第二項所命給付部分，於張錦容以新臺幣壹佰零陸萬捌仟元供擔保後得假執行，但葉芷宜如以新臺幣參佰貳拾萬肆仟肆佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人張錦容（下稱張錦容）在原審依民法第179條、第184條第1項前、後段規定，請求上訴人葉芷宜（下稱葉芷宜）給付新臺幣（下同）3,204,472元本息，嗣張錦容上訴後，追加依民法第474條、第478條之規定為請求（見本院卷㈠第259頁），經核其追加請求之基礎事實與舊訴同一，合於前開規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查張錦容主張葉芷宜於民國104年2月12日就附表編號⒈、⒉、⒌所示房地（下就編號⒈、⒉所示房地合稱Ａ房地，編號⒌所示土地稱Ｃ土地）為預告登記之行為係兩造通謀虛偽而為，應屬無效等情，為葉芷宜所否認，則該等預告登記是否有效即屬不明確，致使Ａ房地及Ｃ土地之所有權人張錦容在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，張錦容提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、張錦容主張：㈠兩造為母女，如附表所示不動產為伊或子女所有。伊於103年
間將附表編號⒈至⒌所示房地（下合稱系爭不動產，另就編號⒊、⒋所示房地稱Ｂ房地）之所有權狀交予葉芷宜保管，雙方成立寄託契約，伊已終止該契約，爰依民法第597條第1項反面解釋、第179條、第767條規定，請求葉芷宜返還系爭不動產之所有權狀。
㈡葉芷宜嗣於104年間為避免伊輕率處分系爭不動產，要求伊將
Ａ房地及Ｃ土地予葉芷宜、葉芷欣設定預告登記，並於同年104年2月13日辦妥登記在案。前述預告登記乃兩造通謀虛偽而為，應屬無效，爰依法請求確認之。縱認該預告登記有效，伊亦先後以通訊軟體及寄發郵局存證信函之方式，向葉芷宜為解除預告登記契約之意思表示，且另以起訴狀繕本之送達為終止上開契約之意思表示，伊自得依民法第179條、第767條、第113條規定請求葉芷宜塗銷前開預告登記。
㈢伊於103年間聽從葉芷宜之建議，以Ａ房地為擔保物向訴外人
遠東商業銀行（下稱遠東商銀）抵押借款，並開立可循環動用前開借款之帳號000-000-000000-0帳戶（下稱Ｄ帳戶）。
伊未授權葉芷宜動用前開借款，詎葉芷宜竟自103年起多次利用Ｄ帳戶借款，至105年10月21日止結欠3,204,472元未償，不法侵害伊動用貸款之權利，構成侵權行為，且葉芷宜領用前揭貸款屬不當得利，伊自得依民法第184條第1項前、後段、第179條規定，請求葉芷宜賠償或返還前開款項。退步言之，如鈞院認兩造間有伊同意葉芷宜使用Ｄ帳戶借款，但應自行清償之約定，因前開借款係由伊向遠東商銀清償，伊亦得依民法第179條規定請求葉芷宜返還前開款項。再者，倘鈞院認兩造間就前開款項締有消費借貸契約，伊亦得依民法第474條、第478條規定，請求葉芷宜返還上開款項等語。
二、葉芷宜則抗辯：張錦容因感念伊及前夫即訴外人曹景棠盡力幫忙其處理各項糾紛，為履行道德上義務，乃將系爭不動產贈與伊，並交付相關權狀、印章，囑伊辦理贈與物之過戶，伊為履行兩造間贈與契約，以受贈人身分持有系爭不動產之所有權狀，具有法律上原因。Ａ房地及Ｃ土地上之預告登記，係為保全葉芷宜因贈與契約而生之請求權，並非兩造通謀虛偽而為。再者，兩造間之贈與契約有民法第408條第2項之適用，不容張錦容任意撤銷。且伊係基於兩造間之贈與契約及張錦容之授權而自行支用Ｄ帳戶內款項，自不構成侵權行為或不當得利；兩造就該等款項亦未成立消費借貸契約，張錦容無權請求伊返還借款等語。
三、原審為張錦容一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠葉芷宜應將系爭不動產之所有權狀原本返還張錦容；㈡確認葉芷宜於104年2月12日向新北市三重地政事務所就Ａ房地之預告登記及同日向新北市新莊地政事務所就Ｃ土地所為預告登記皆為無效；㈢葉芷宜應將前項所示預告登記塗銷，並駁回張錦容其餘之訴。張錦容提起一部上訴（張錦容就原審駁回其返還附表編號⒍至⒐所示不動產所有權狀之請求未聲明不服，已告確定），並追加訴訟標的，聲明為：㈠原判決關於駁回張錦容後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡葉芷宜應給付張錦容3,204,472元，及自105年11月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。葉芷宜亦就敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於葉芷宜部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，張錦容於第一審之訴駁回。兩造就他方之上訴及追加之訴答辯聲明：上訴、追加之訴駁回，葉芷宜另答辯聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、張錦容主張系爭不動產為其所有，但所有權狀前交予葉芷宜保管，現由葉芷宜占有管領；且Ａ房地及Ｃ土地業經葉芷宜於104年2月13日辦妥預告登記等情，為兩造所是認，並有不動產登記謄本及土地登記申請書可參（見原審1263號卷第33-4
7、73-87頁）。葉芷宜辯稱兩造業就系爭不動產成立贈與契約，其係基於該贈與契約而持有前述不動產之所有權狀並辦理預告登記云云，為張錦容所否認，就此利己之事實，應責由葉芷宜負舉證之責。本院基於下列理由，認葉芷宜所辯並非可採：
㈠依葉芷宜所舉證據，不足認定兩造已就系爭不動產成立贈與契約：
⒈葉芷宜辯稱其於97年、103年間為張錦容處理Ｃ土地之買賣糾
紛，而獲張錦容贈與Ｃ土地，乃以張錦容於104年2月12日申請印鑑證明並交付印鑑章、兩造間104年2月13日通訊軟體對話記錄及兩造105年3月18日聚餐席間之對話錄音譯文（下稱系爭聚餐對話譯文）為憑（見本院卷㈡第229-231頁）。惟查：
①張錦容主張前開印鑑證明乃在Ａ房地及Ｃ土地申辦預告登記
同日（即104年2月12日）申請（見原審卷㈡第287頁、本院卷㈡第101頁），核與同日預告登記申請書上蓋用之張錦容印鑑章相符（見原審卷㈠第29-42頁），堪信屬實。且該印鑑證明之申請目的欄明載：「法院公證、提存、不動產登記」等多種用途，並未特定用途為所有權移轉登記，要難遽認該印鑑證明確係張錦容因贈與Ｃ土地予葉芷宜，為辦理所有權移轉登記而交付。
②再者，兩造於104年2月13日之通訊軟體對話記錄中，張錦容雖曾向葉芷宜表示「我覺得要過戶給你們才是最安全。
等這事處理好我全要過戶處理給你們了！」等語（見原審卷㈡第281頁），似有贈與財產予葉芷宜之意，惟葉芷宜僅回覆：「家裡的人安全最重要，其他都沒關係的」，顯然並無允受之意，由該對話記錄亦無法證明兩造已就Ｃ土地成立贈與契約。
③至系爭聚餐對話譯文中雖屢提及張錦容欲將Ａ、Ｂ房地贈與
葉芷宜，並有：「我現在所有的都交給芷宜，全部都要給她」等語（見原審卷㈠第125-128頁），惟經原審勘驗系爭聚餐對話譯文之錄音光碟，發現錄音中部分有疑似剪接的聲音，有部分有剪接的情形（見原審卷㈣第133-136頁），足證系爭聚餐對話譯文之真實性，容有可疑，亦無從執此為有利葉芷宜之認定。
⒉葉芷宜另稱兩造於104年2、3月間即就Ａ、Ｂ房地成立贈與契約
，乃以系爭聚餐對話譯文及其前夫曹景棠之證詞為證（見本院卷㈡第231-233頁）。惟系爭聚餐對話譯文有剪接情形，無從憑採，已如前述；至曹景棠於原審先後證稱：「當時張錦容預告登記三重房子（即Ａ房地）時，還沒有表示要贈與給葉芷宜，是到了105年時，張錦容才明確表示要將三重的房地贈與給葉芷宜」、「104年送三重房子是口頭上講的，因為張錦容只要一發生事情，就會表示要送房子給葉芷宜。我剛講三重房地預告登記，只講到怕張錦容亂賣房子，現在要補充，其實也包含要送給葉芷宜」等語（見原審卷㈢第511、527頁），所言前後矛盾，且其餘證述多與葉芷宜之抗辯內容一致（見原審卷㈢第507-527頁），本院審酌曹景棠於原審作證時仍與葉芷宜為夫妻（見原審卷㈢第507頁），證詞實有迴護葉芷宜之虞，非可輕信，更難遽以曹景棠所言，認定兩造確於104年間即就Ａ、Ｂ房地成立贈與契約。
⒊葉芷宜又主張其受贈系爭不動產後，張錦容為履行贈與人義
務，特意於104年2月12日申請印鑑證明並交付印鑑章，囑其自行辦理所有權移轉登記，但後續發現如以贈與名義過戶，兩造須先行完納高額稅捐，囿於此事實障礙，遂暫緩辦理所有權移轉登記而由其先在Ａ房地及Ｃ土地辦理預告登記代之云云（見本院卷㈡第230、232頁）。惟查：
①葉芷宜在Ａ房地及Ｃ土地申辦預告登記與前述印鑑證明之申
請日均為104年2月12日，如前述，且細觀二者之申請時間，印鑑證明核發時間為15時56分5秒，晚於在新北市三重地政事務所登記科承辦人列印張錦容個人戶籍資料表之15時32分（見原審卷㈠第42頁），張錦容交付前開印鑑證明予葉芷宜之日期，斷無可能早於預告登記申辦日，顯見葉芷宜前述說詞，並非事實。
②再者，證人即張錦容之次女葉芷欣於原審證稱：104年間張
錦容與大師房屋有糾紛，故葉芷宜要將張錦容名下之系爭不動產辦理預告登記，以後如果沒有經過葉芷宜及伊的同意，張錦容就不能賣土地跟房子，是為了避免張錦容被騙，不是更名，只是讓外人無法覬覦張錦容的財產等語（見原審卷㈡第56-57頁），核與證人即張錦容之子葉彥智證稱：伊知道他們要去做預告登記，但不知道他們什麼時候要去做，因為這是當初大師房屋事件後，葉芷宜說這樣以後張錦容如果有相關被騙的事情，會通知有登記的人等語相符（見原審卷㈡第74頁），且觀諸葉芷欣及葉芷宜間之對話紀錄（見原審卷㈠第433-447頁），確有討論在系爭不動產辦理預告登記之內容，葉芷宜更稱辦理預告登記「只不過是讓外人無法覬覦」，尤徵104年間由葉芷宜、葉芷欣姊妹共同在Ａ房地辦理預告登記，及由葉芷宜單獨在Ｃ土地辦理預告登記之作法，目的實為減少他人與張錦容就該等不動產為交易之動機，且防免張錦容未與子女商量即擅自處分該等不動產，並非其等就Ａ房地及Ｃ土地，有應予保全之移轉請求權存在（參見土地法第79條之1第1項第1款、第2項規定）。更何況，倘若張錦容提供Ａ房地及Ｃ土地予葉芷宜為預告登記，係為保全葉芷宜因受贈該等不動產而生之所有權移轉登記請求權，誠無必要就Ａ房地部分將葉芷欣登記為共同權利人，由是益證葉芷宜前開主張，與事實不符，無從做為兩造間確已就系爭不動產成立贈與契約之佐證。
⒋葉芷宜復以張錦容簽立之授權書（下稱系爭授權書，見原審
卷㈠第131頁），做為張錦容授權其自行辦理Ａ、Ｂ房地及Ｃ土地之所有權移轉登記，兩造確已就前開不動產成立贈與契約之證明（見本院卷㈡第233-235頁），然張錦容陳稱：該授權書係葉芷宜於105年7月21日向其誆稱要於次日代理出席土地鑑界程序，要其按照範本抄寫一份授權書及委託書，其乃依葉芷宜之意繕寫，嗣因誤繕土地地段而重新繕寫一份，交予葉芷宜收執等語（見本院卷㈡第191-194頁），與其提出之兩造通訊軟體對話內容、重新繕寫前之授權書（見原審卷㈠第517-531頁），互核相符，堪可信實，足證系爭授權書，並非張錦容授權葉芷宜辦理Ａ、Ｂ房地及Ｃ土地之所有權移轉登記而交付，更難據以斷言兩造確已就系爭不動產成立贈與契約。
㈡退步言之，縱認兩造間確曾就系爭不動產成立贈與契約，因
兩造迄未辦理所有權移轉登記，張錦容主張其前以在原審提出之準備㈣狀為撤銷贈與之意思表示，該份書狀已於108年6月11日送達葉芷宜之訴訟代理人等情（見本院卷㈠第381、383頁），為葉芷宜所不爭執（見本院卷㈠第453頁），合於民法第408條第1項本文「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」之規定，該贈與契約於撤銷之意思表示到達葉芷宜時視為自始無效（參見民法第116條第1項、第95條第1項、第114條第1項規定），葉芷宜亦不得再據此主張權利甚明。至葉芷宜辯稱張錦容對其所為贈與乃履行道德上義務，且藉預告登記予以保全，應類推適用贈與契約經公證之規定，而有民法第408條第2項之適用，不得任由張錦容撤銷云云（見本院卷㈠第330-332頁），則非有據，蓋前開贈與契約固未違背公序良俗，但與社會利益無涉，難認係為履行道德上之義務而為；且葉芷宜在Ａ房地及Ｃ土地所為預告登記，目的並非保全移轉請求權，前已詳論，亦無類推適用民法第408條第2項所規定「經公證之贈與」餘地，併予指明。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查：
㈠葉芷宜自認系爭不動產之所有權狀為張錦容所有，現由其占
有管領之事實（見本院卷㈠第260頁），葉芷宜雖抗辯其係因兩造就系爭不動產所成立之贈與契約，有權占有該等所有權狀云云（見本院卷㈠第261頁），惟兩造未就系爭不動產成立贈與契約，業經本院認定如前，葉芷宜占有系爭不動產所有權狀之原因關係，並非兩造間之贈與契約甚明，應以張錦容所主張，兩造係就該等所有權狀成立寄託契約為可採。張錦容於105年11月8日即要求葉芷宜返還前開所有權狀，此有兩造之通訊軟體對話紀錄可參（見原審1263號卷第95頁），顯已有終止該寄託契約之意，並於該意思表示到達葉芷宜時發生終止效力，葉芷宜已無繼續占有系爭不動產所有權狀之正當權源，張錦容即得依前引規定請求葉芷宜返還。
㈡又張錦容係於104年2月12日親自與葉芷宜共同至新北市三重
、新莊地政事務所申辦Ａ房地及Ｃ土地之預告登記（見原審卷㈠第33頁預告登記同意書、第38頁土地登記申請書），且相關文件上分別記載：「本人（即張錦容）所有上開不動產（即Ａ房地）依土地法第79條之1規定，茲為保全請求權人葉芷宜、葉芷欣對該標的物權利移轉之請求權，同意申辦預告登記……」、「立同意書人張錦容於104年2月12日定約出賣與葉芷宜，茲為保全該標的物（即Ｃ土地）權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記……」等文字（見原審卷㈠第39、33頁），可知前開預告登記係兩造與葉芷欣合意為之。惟該預告登記係為避免張錦容任意處分系爭不動產所為之預防措施，並非葉芷宜對張錦容就Ａ房地及Ｃ土地有應予保全之移轉請求權存在，前已詳論。準此，張錦容主張前開登記實為通謀虛偽而為，應非子虛，依民法第87條第1項規定，張錦容同意葉芷宜辦理前揭預告登記之意思表示自屬無效，張錦容就此請求確認之，即無不合。而該等預告登記續存於Ａ房地及Ｃ土地，有礙張錦容所有權之圓滿，張錦容依前引規定請求葉芷宜將前開預告登記塗銷，自屬正當。
六、張錦容另主張葉芷宜未獲授權，擅自使用Ｄ帳戶向遠東商銀借款，結欠3,204,472元，經其向遠東商銀清償，其得請求葉芷宜返還該筆款項等語。葉芷宜固不爭執自105年3月18日後使用Ｄ帳戶借款，結欠3,204,472元，嗣由張錦容向遠東商銀清償該筆款項之事實（見本院卷㈡第449-451頁），惟否認有向張錦容返還該筆款項之義務。經查：
㈠依據卷存資料，可推知張錦容向遠東商銀申貸之過程如下：
⒈張錦容及葉芷宜於103年4月30日向該行提出房屋貸款申請書
暨徵信調查表、保人聲明書、房貸資金用途切結書及身分證件、財產資料等文件，申貸1,000萬元（見原審卷㈠第43-68頁），該行承辦人於同年5月5日分別撥打0000000000、0000000000號電話照會張錦容及葉芷宜，確認其等確實有提出本件貸款之申請（見原審卷㈠第45、47頁申請書暨徵信調查表下方銀行專用欄）。
⒉遠東商銀之承辦人復於103年5月23日至張錦容之住所即Ａ房屋
，與張錦容、葉芷宜辦理對保手續，借款人張錦容、保證人葉芷宜並於同日簽署房屋抵押貸款契約書、不動產使用狀況同意書、撥款代償暨扣款授權委託書、保證同意書、保證人法律責任宣告書、開戶總約定書、新開戶領用憑證委託書等文件，與遠東商銀締結金融卡透支借款契約，額度760萬元，以Ｄ帳戶之金融卡及相關文件辦理取款、轉帳支用款項（見本院卷㈡第49-77頁、原審卷㈢第305-309頁），並約定Ｄ帳戶之存摺、金融卡及密碼函、存款開戶總約定書副本、網路銀行密碼函、臨櫃手續費收費標準等文件，由遠東商銀之承辦人領取後親自交付張錦容本人。葉芷宜另於同日代理張錦容、遠東商銀向地政機關申辦以Ａ房地設定最高限額抵押權事宜（見原審1263號卷第49-71頁登記文件），並於同日完成擔保債權金額為912萬元之抵押權設定登記（見原審1263號卷第33-34頁登記謄本）。
⒊前開透支貸款業於103年5月26日即動用45萬元（見原審卷㈢第271頁Ｄ帳戶存摺往來明細分戶帳、第329頁取款條）。
⒋葉芷宜曾以日期為同年5月27日之授權委託書至遠東商銀為張
錦容辦理網路銀行約定轉帳、金融卡約定帳戶事宜；張錦容則於同日簽署存摺、金融卡及密碼函領用切結書（下稱系爭切結書），表明領用該等文件無誤（見原審卷㈢第313、311頁）。
㈡張錦容雖堅稱其僅知有將Ａ房地設定抵押予遠東商銀，然不知
貸款額度，亦未曾向該行領取Ｄ帳戶之存摺、金融卡等文件云云（見本院卷㈡第455-457頁）。惟葉彥智於原審證稱Ｄ帳戶開戶時，張錦容所使用之手機號碼為0000000000號（見原審卷㈡第68頁），則當遠東商銀之放款業務承辦人在103年5月5日就本件申貸案進行照會，衡情應會聯絡上張錦容本人，並確認其欲申貸金額。再者，依吾人日常經驗所知，金融機構在辦理放款作業之對保及開戶手續時，會踐行核對契約相對人之身分及確認意識狀況、且向其等說明契約重要內容等程序，本件既經遠東商銀之承辦人至張錦容之住處對保及辦理開戶，依常理亦會確認張錦容確有向遠東商銀借款之意，並請張錦容在相關契據上親自簽名，張錦容陳稱其根本不知貸款額度，相關契據均係葉芷宜拿空白文件要其簽名云云（見本院卷㈡第169頁），顯然悖於常情，不足採信。此外，葉芷宜稱張錦容係高職畢業，擔任會計及財務相關工作30餘年，對帳務及數字極度敏感，退休後持續進修財務稅務相關課程及慢活等樂齡課程等情（見原審卷㈠第101-102頁），為張錦容所不爭執，堪認其有相當之智識能力及社會經驗。而張錦容自承有在系爭切結書上簽名（見原審卷㈠第355頁），當能明瞭該切結書係表明其已領取Ｄ帳戶之存摺、金融卡等資料之文意，況其既係在對保當天同時辦理開戶手續，更應知悉遠東商銀會發給Ｄ帳戶存摺及金融卡等文件，其臨訟空言否認已領用該等文件，誤認係遠東商銀並未發給云云，均難認屬實。至張錦容簽署系爭切結書之日期，雖晚於實際動用Ｄ帳戶借款之日，然無法排除系爭切結書係於領用相關文件後再簽署所致，尚不足以更易本院前揭認定之事實。
㈢張錦容雖又稱葉芷宜自行於103年5月26日透過網路銀行，將
其聯絡電話變更為0000000000號，導致該行於同年5月30日查證其是否業已領取Ｄ帳戶之存摺及金融卡等文件時，係聯絡到葉芷宜，而非其本人，並以此做為其並未取得Ｄ帳戶存摺及金融卡等文件之佐證（見本院卷㈡第458頁）。惟觀諸遠東商銀張錦容基本資料查詢表（見原審卷㈠第465頁），其內雖記載張錦容之聯絡電話為0000000000號，但無法確認異動之日期，張錦容前開說法，實乏積極證據可佐，尚非可信。況細觀葉芷宜於103年5月27日交予遠東商銀之授權委託書，其上有以手寫加註「0000000000」等文字（見原審卷㈢第313頁），可推知當日遠東商銀仍以0000000000為張錦容之聯絡電話，則該行嗣於同年月30日針對張錦容出具之系爭切結書內容進行查證時，是否確未聯絡上張錦容本人，容有疑問，要難遽信張錦容前開主張為真。更有甚者，張錦容於本院提出之書狀中已自認將Ｄ帳戶存摺、金融卡交予葉芷宜保管之事實，此由該書狀記載：「……因葉芷宜係其長女，基於信任關係，而縱使將上開抵押設定後開戶之存摺、印鑑及提款卡交葉芷宜保管，即屬正常；張錦容雖有上開物件交由葉芷宜保管……」等語即明（見本院卷㈠第489頁），益證張錦容之前開主張不實。
㈣綜上，堪認張錦容確係以葉芷宜為保證人，向遠東商銀申辦
金融卡透支貸款，並領用該行發給之Ｄ帳戶存摺、金融卡等文件。葉芷宜主張其現持有之Ｄ帳戶存摺、金融卡為張錦容所交付，並獲授權動用該帳戶借款乙節，核與曹景棠於原審證稱：103年辦理帳戶完成後，張錦容就把金融卡交給葉芷宜，借葉芷宜投資理財使用，故其中的利息及還款都是由葉芷宜償還等語相符（見原審卷㈢第525頁）。且觀諸Ｄ帳戶之存款往來明細（見原審卷㈠第69-83頁），亦可確認葉芷宜自103年5月後動用該帳戶借款，陸續有為清償，甚至104年8月5日該帳戶之餘額高達50餘萬元（見原審卷㈠第75頁），顯示斯時葉芷宜陸續存入該帳戶之金額高於其所動用之借款，顯與未經授權擅自提領他人帳戶款項之不法行為，大相逕庭，應以曹景棠所證稱張錦容係將Ｄ帳戶，借予葉芷宜投資理財使用為可信，張錦容空言否認曾授權葉芷宜使用Ｄ帳戶借款，為本院所不採。
㈤然而，葉芷宜雖獲張錦容授權使用Ｄ帳戶借款，但依曹景棠前
述證詞，葉芷宜仍須自行負責清償其所借用之款項，此核與社會上常見之借用他人名義向金融機構借款者，輒與出名借款人約定由實際需用資金者負責向金融機構還款之作法一致；再佐以葉芷宜於原審亦稱：張錦容向遠東商銀貸款時，伊也擔任「連帶保證人」（實為一般保證人），故張錦容當時授權伊可視需求，自由彈性運用該帳戶內之資金，伊就Ｄ帳戶內的資金使用都是經過張錦容的同意，甚至全部的利息支出與還款都是伊在負擔與處理等語（見原審卷㈠第115-116頁），足資推斷兩造間確有葉芷宜所動用之Ｄ帳戶借款，應自行負責清償之約定。葉芷宜嗣後翻異前詞，改稱兩造前已就Ａ房地成立贈與契約，故張錦容係自始基於贈與之意同意並授權其使用Ｄ帳戶借款，係要贈與借款額度760萬元云云（見本院卷㈡第246、26頁），要屬卸責之詞，委無足取。㈥葉芷宜並不爭執其自105年3月18日後動用Ｄ帳戶借款，結欠3,
204,472元，嗣由張錦容向遠東商銀清償該筆款項等情，如前述。惟本院業已認定依兩造之約定，葉芷宜就其動用之借款，應負責向遠東商銀清償，張錦容逕以借款人之身分向遠東商銀清償前開款項，乃未受委任為葉芷宜清償債務，因此使葉芷宜受有債務消滅之利益，並致張錦容受有損害，張錦容據此主張葉芷宜應依民法第179條規定負返還不當得利3,204,472元之責（見本院卷㈡第451頁），即無不合（最高法院28年渝上字第1872號判例參照）。至張錦容另請求葉芷宜就該金錢債務，加給自105年11月12日起算之法定遲延利息，乃以其早在105年11月8日、105年11月11日即先後向葉芷宜為前開請求為據（見本院卷㈠第51頁），然葉芷宜對張錦容所負之返還不當得利金錢債務，並無給付之確定期限，細觀張錦容於前開日期與葉芷宜之通訊軟體對話內容、寄送予葉芷宜之存證信函，均未表明催告葉芷宜給付之意，張錦容主張葉芷宜應自105年11月11日起負遲延責任，於法不合。依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，葉芷宜僅須自本件起訴狀繕本送達翌日（即107年7月23日，見原審調字卷第15頁送達證書）起加給法定遲延利息；張錦容逾此範圍之利息請求，為無理由。
七、綜上所述，張錦容依民法第767條第1項、第179條規定，請求：㈠葉芷宜應將系爭不動產之所有權狀原本返還張錦容；㈡確認葉芷宜於104年2月12日向新北市三重地政事務所就Ａ房地之預告登記及同日向新北市新莊地政事務所就Ｃ土地所為預告登記皆為無效；㈢葉芷宜應將前項所示預告登記塗銷；㈣葉芷宜應給付張錦容3,204,472元，及自107年7月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中㈣之請求，為張錦容敗訴之判決，尚有未合，張錦容指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為張錦容勝訴之判決；及不應准許部分，原審判決為張錦容敗訴之諭知，俱無違誤，葉芷宜之上訴、張錦容之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又張錦容所為各項請求，均以多數相競合之訴訟標的為據，本院已擇一為張錦容勝訴之判決，就其餘訴訟標的（含追加之訴）屬同一聲明，即無庸審理，附此敘明。
九、據上論結，本件張錦容之上訴為一部有理由、一部無理由；葉芷宜之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 陳婷玉附表：
編號 不動產 權利範圍 所有權人 備註 ⒈ 新北市○○區○○段0000○號房屋（門牌號碼新北市○○區○○街00號2樓） 1/1 張錦容 104年2月12日以重登字第30430號由葉芷宜、葉芷欣為請求權人申辦預告登記（請求權各1/2），內容為「保全請求權人對該標的物權利移轉之請求權」，同年月13日辦妥登記。 ⒉ 新北市○○區○○段0000地號土地（即編號⒈房屋基地之應有部分） 4/20 張錦容 104年2月12日以重登字第30430號由葉芷宜、葉芷欣為請求權人申辦預告登記（請求權各1/2），內容為「保全請求權人對該標的物權利移轉之請求權」，同年月13日辦妥登記。 ⒊ 新北市○○區○○段0000○號房屋（門牌新北市○○區○○街00號1樓） 1/4 張錦容 ⒋ 新北市○○區○○段0000地號土地（即編號⒊房屋基地之應有部分） 1/20 張錦容 ⒌ 新北市○○區○○段0000地號土地 1/1 張錦容 104年2月12日以104莊登字第39250號由葉芷宜為請求權人申辦預告登記，內容為「保全標的物權利之請求權」，同年月13日辦妥登記。 ⒍ 新北市○○區○○段0000○號房屋（門牌號碼新北市○○區○○街00號1樓） 1/4 葉彥智 葉彥智為張錦容之子。 ⒎ 新北市○○區○○段0000地號（即編號⒍房屋基地之應有部分） 1/20 葉彥智 ⒏ 新北市○○區○○段0000○號（門牌號碼新北市○○區○○街00號1樓） 1/4 葉芷欣 葉芷欣為張錦容之次女。 ⒐ 新北市○○區○○段0000地號（即編號⒏房屋基地之應有部分） 1/20 葉芷欣正本係照原本作成。
張錦容不得上訴。
葉芷宜如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
書記官 張永中