臺灣高等法院民事判決109年度上字第734號上 訴 人 張維仁
湯逢添共 同訴訟代理人 余席文律師上 訴 人 張義明
張國祐張國輝被 上訴 人 張秀春
張秀鳳共 同訴訟代理人 張晶瑩律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年7月19日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人張維仁、湯逢添負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人在原審主張坐落桃園市○鎮區○○段000地號（改制前為桃園縣○鎮市○鎮段000地號，下稱157）土地於民國99年間雖登記為上訴人張義明所有，惟實為真正所有權人張阿城所借名登記者，張義明依88年12月15日訂定之看護照養契約（下稱系爭契約），本應移轉157土地所有權應有部分各60247/261230或1/9予被上訴人，詎張義明與張維仁、張國輝、張國祐（下稱張維仁3人）基於通謀虛偽意思表示，將157土地先後移轉所有權登記如附表一所示，該移轉登記行為依法均屬無效，請求判命張維仁3人塗銷157土地各該移轉登記，恢復為張義明所有，並由張義明將157土地應有部分權利移轉登記予被上訴人各1/10，及將157土地於100年1月分割新增之同地段157-1地號（下稱157-1）土地出售所得價金給付被上訴人各新臺幣（下同）44萬5000元。原審判決張維仁3人應依序塗銷附表一所示就157土地之各該所有權移轉登記，回復登記為張義明所有，張義明應將157土地應有部分權利移轉登記予被上訴人各1/10，並應分別給付被上訴人上開金額本息後，僅張維仁就上開敗訴部分之判決不服提起上訴，惟被上訴人就上開訴訟標的所為塗銷所有權移轉登記之請求，在張義明、張維仁3人間有連鎖關係，而有不可分之情形，判決結果於其4人全體即必須合一確定，故雖僅張維仁提起上訴，依上開法條說明，其上訴效力仍及於未上訴之張義明、張國祐、張國輝，爰將張義明、張國祐、張國輝視同上訴，併列為上訴人。
二、張義明、張國祐、張國輝經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場對造當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：157土地（99年10月23日重測前為桃園縣○鎮市○鎮段000000地號，下稱603-12）原為伊等之父張阿城所有，於68年4月9日借名登記在張義明名下，除伊等外，張阿城尚有子女張義明、訴外人張義雄、張鴻喜、張秀榮妹、張文華、張秀琴、張逢祥、張秀蓮，共10人。張阿城與子女於88年6月6日召開家庭會議，約定扶養父母者可平均取得603-12土地所有權，其中張秀蓮無扶養意願，故於88年12月15日由張阿城其餘9名子女與張義明及其子張國輝簽訂系爭契約，約定於履行對張阿城之扶養事項後得平均分配上開土地。
伊等已依約扶養父母至百年，張義明自應依系爭契約第3條約定，將土地所有權應有部分各10分之1移轉登記予伊等。詎張義明竟與張維仁3人基於通謀虛偽意思表示就157土地為如附表一所示之移轉行為，張國祐復於100年8月3日以買賣為原因將於100年7月1日自157土地分割新增之157-1土地登記為帥珍珠所有，依民法第87條第1項規定，張義明、張維仁3人間之移轉行為應屬無效，或屬因節稅之脫法行為而無效，或因欠缺張義明的同意而不成立，爰就157土地部分依民法第242條規定代位張義明依同法第767條第1項中段規定，求為判決張維仁3人依序塗銷157土地所有權移轉登記，回復登記為張義明所有，並請求張義明移轉登記157土地所有權應有部分各1/10予伊等，就已出售之157-1部分應另給付伊等各44萬5000元本息。又張維仁3人將157土地設定如附表二編號2所示農育權（下稱系爭農育權）予張阿城出養之子即上訴人湯逢添，乃無權處分，且業經張義明拒絕承認而無效，縱非屬無權處分亦因湯逢添明知張義明與張維仁3人基於通謀虛偽意思為系爭移轉行為，並非善意，系爭農育權設定行為應屬無效，或湯逢添雖為善意，然157土地未為農用，系爭農育權設定之目的不存在，亦屬無效，爰依系爭契約第3條約定、民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位張義明訴請湯逢添塗銷系爭農育權登記，或依同法第767條第1項中段規定請求湯逢添塗銷系爭農育權登記等語（原判決關於命湯逢添塗銷如附表二編號1所示抵押權部分，未據湯逢添聲明不服，關於駁回被上訴人先位請求，及駁回被上訴人備位請求張義明移轉登記157土地所有權應有部分超逾各10分之1及44萬5,000元本息部分，亦未據被上訴人聲明不服，均不在本院審理範圍）。
二、上訴人辯稱：㈠張維仁3人：自94年起僅餘張國輝、張鴻喜、張逢祥仍依約照
顧張阿城，被上訴人未扶養張阿城，張阿城業於100年12月10日前同意將157土地贈與張維仁3人，並指示應將157土地一半出賣，另一半用以修建張家祠堂，出賣土地之價金各分配100萬元予張阿城子女及湯逢添。系爭契約書約定603-12土地出賣或分割之停止條件尚未成就，且被上訴人至多僅享有價金分配請求權，而無權請求移轉157土地所有權。且603-12土地於90年3月16日另分割新增603-17，於99年10月23日重測變更地號為157土地，被上訴人自斯時起已可行使履約請求權，卻遲至107年3月間始提起本件訴訟，顯已罹於15年消滅時效。伊等就157土地所為如附表一編號1至8、10所示之所有權移轉登記，雖係以買賣為登記之原因，然隱藏贈與之意思表示，而就157土地所為如附表一編號9所示之所有權移轉登記，亦有張阿城贈與張維仁土地之合意，是系爭移轉行為均屬有效等語。
㈡張義明：伊不知為何157土地會移轉登記為張維仁3人所有，伊沒有贈與157土地之意思，伊完全接受原審判決等語。
㈢湯逢添：張維仁3人因受張阿城贈與而取得157土地所有權，
自有權設定系爭農育權予伊，並非無權處分，縱認張維仁3人係無權處分，伊因善意信賴登記，而取得系爭農育權，且伊於157土地上耕種稻米、玉米等作物，已符合系爭農育權設立目的，被上訴人請求塗銷系爭農育權為無理由等語。
三、原審判決張維仁3人應依序塗銷157土地所有權移轉登記，回復登記為張義明所有，由張義明分別移轉登記157土地所有權應有部分各10分之1予被上訴人，及分別給付被上訴人各44萬5,000元本息，並判決湯逢添應將157土地所設定如附表二編號1至2所示抵押權、農育權登記予以塗銷，駁回被上訴人其餘請求。張維仁就其敗訴部分提起上訴，湯逢添就其敗訴部分提起一部上訴，張義明、張國祐、張國輝視同上訴，張維仁、湯逢添之上訴聲明：㈠原判決不利於張維仁部分，及命湯逢添塗銷系爭農育權登記部分，均廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，張阿城（於101年1月1日死亡）與配偶王谷妹（於88年12月14日死亡）育有子女張義明、被上訴人2人、訴外人張義雄、張鴻喜、張秀榮妹、張文華、張秀琴、張逢祥、張秀蓮共10人，張阿城另有出養之子湯逢添，張國輝為張義明之子，張國祐為張鴻喜之子，張維仁為張逢祥之子；張阿城於68年4月9日以買賣為原因將603-12土地登記予張義明，由張義明與其舅媽王宋香妹共有，603-12土地於90年3月16日分割新增603-17地號土地由王宋香妹取得所有權，603-12土地登記張義明一人所有，於99年10月23日重測變更為同段157土地（面積5422.3平方公尺），張義明及張維仁3人於100年4月11日、100年6月30日就157土地為附表一編號1至7所示移轉登記行為，張國祐於100年6月30日取得157土地之全部所有權，157土地於100年7月1日分割新增157-1土地（面積2810平方公尺），張國祐於100年8月3日以買賣為原因將157-1土地登記為帥珍珠所有，張維仁3人就157土地（面積2612.3平方公尺）於100年8月26日為附表一編號8至10所示移轉登記行為；張維仁3人於102年10月16日就157土地設定如附表二編號1至2所示抵押權、農育權予湯逢添、103年間桃園縣升格為院轄市，157土地變更為桃園市○鎮區○○段000地號等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第41-44頁），並有戶籍謄本、筆錄、個人戶籍資料查詢結果、土地登記第一類謄本、桃園市地籍異動索引、系爭移轉行為資料、附表二編號1至2所示設定資料可證（見原審100年度訴字第1486號〈下稱第1486號〉卷第74、160頁，臺灣桃園地方法院中壢簡易庭107年度壢司簡調字第314號〈下稱調字〉卷第20-26、60-73、95-108、117-135、141-145頁，原審卷一第13-56、61、90-124頁），堪認為真實。
五、被上訴人主張張義明與張維仁3人所為系爭移轉行為無效或不成立，張維仁3人與湯逢添所為設定系爭農育權為無效等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。何者有理，析述如下：
㈠被上訴人得依系爭契約第3條約定，請求張義明將157土地所
有權應有部分各10分之1移轉登記予其等，及請求張義明分別給付其等各44萬5,000元本息：
⒈查證人張義雄於另案證稱：603-12土地是父親張阿城於60
幾年間付錢買的，張義明沒有出錢，因為張義明神智不大正常，父親認為張義明不會亂賣土地，所以登記在張義明名下等語（見原審卷一第73-75頁之第1486號事件筆錄），證人張秀琴於另案證稱：父親張阿城說張義明有點不大正常，為了保護張義明，所以將603-12土地登記在張義明名下等語（見原審卷一第75-76頁之第1486號事件筆錄），證人張秀榮妹於另案證稱：603-12土地是父親出錢買的，權狀也是父親在保管等語（見原審卷一第80-83頁之本院101年度上字第811號〈下稱第811號〉事件筆錄），證人張秀蓮證稱：603-12土地是父親張阿城用張義明的名字登記，但實際決定權仍屬於父親等語（見本院卷一第182-187頁），證人張逢祥證稱：603-12土地為父親張阿城出資購買，父親說張義明頭腦不太清楚、精神不太好，要將土地登記給張義明讓其種田，所以借名登記於張義明名下，實質上土地處分仍是由父親決定，權狀、稅金是父親處理等語（見本院卷一第268-276頁），綜合上開證人證述內容，可知603-12土地為張阿城所有，僅借名登記於張義明名下。又兩造不爭執張阿城於88年6月6日召開家庭會議，簽立家庭會議紀錄約定：「…⒉家裡的田地由十人分，由父親同意無異議，十人分別簽名：張秀琴、張鴻喜、張逢祥、張秀鳳、張秀春、張文華、張秀榮妹、張義雄、張秀蓮、張國輝代張義明。」，張秀蓮簽署家庭會議紀錄，表示不願負擔父母之扶養義務，張義明與張義雄、張鴻喜、張秀榮妹、張文華、張秀琴、張逢祥、被上訴人、張國輝（下合稱張義雄9人）復於88年12月15日簽立系爭契約書，約定張義明及張義雄9人履約扶養張阿城，張義明即提供603-12土地按人數平均分配等情（見調字卷第14-19頁之家庭會議紀錄、系爭契約書，本院卷二第42頁），603-12土地既須經張阿城同意始得分配，且張義明無須提供自己所有土地分配予他人，可徵603-12土地實為張阿城所有。是被上訴人主張603-12土地為張義明所有，自無可採。又本件被上訴人係基於系爭契約第3條約定提起本件訴訟，並非基於繼承張阿城遺產之法律關係提起本件訴訟，故無由張阿城全體繼承人起訴或被訴之必要，一併敘明。
⒉系爭契約第1、2條約定：「一、立約人（即張義明與張義
雄9人）依次每人輪班24小時照顧父母至百年歸天，如未能親自輪值，應事先向他人協調換班或給付現金1,200元代為看護者。雇用外勞之費用由權力約人平均分攤。二、父母生活費每月3萬元，立約人每人每月支付3,000元，全部交父親收執，為因應物價漲價波動，每年一月份起每人調漲1,000元支付，該款項不能向父母要或借用。」（見調字卷第16頁），惟王谷妹已於88年12月14日死亡，張義明與張義雄9人於母親死亡翌日即88年12月15日簽立系爭契約書，可知其等約定扶養之對象係指張阿城。則依被上訴人提出支付張阿城扶養費單據、張阿城92年至100年之醫療費用收據、住院同意書、桃園縣政府消防局救護紀錄表、術前須知及同意書、收款及匯款單據等資料（見第1486號卷一第77-84、140頁，本院卷一第239頁），可認被上訴人有依約扶養張阿城。另張阿城於88年6月6日召開家庭會議決定603-12土地由10名子女均分，張秀蓮事後表示不願照顧父母，張義雄9人復於88年12月15日簽立系爭契約書，約定張義明及張義雄9人履約照顧張阿城，張義明即提供603-12土地按人數平均分配，是家庭會議與系爭契約均係約定扶養父母親者得分配603-12土地。查證人張義雄於另案證稱：88年6月6日伊有參加家庭會議，開會的目的是要大家出錢給父母親，張秀蓮表示不出錢，當時有說603-12土地由照顧父母親之兄弟姊妹均分，被上訴人有出錢，也有回去照顧父母親，張秀春還時常煮飯給父母親吃等語（見原審卷一第73-75頁之第1486號事件筆錄），證人張秀琴於另案證稱：88年6月6日伊有參加家庭會議，當時母親中風，希望每個子女都要照顧父母親，被上訴人有依約出錢並照顧父母親，每個人每個月出多少錢都有紀錄在簿子上，並寫在牆壁的公告欄上，伊看到公告欄上記載被上訴人有出錢等語（見原審卷一第75-76頁之第1486號事件筆錄），證人張文華於另案證稱：88年6月6日伊有參加家庭會議，當時母親中風，父親張阿城希望每個子女出錢並照顧父母親，被上訴人有出錢並照顧父母親，張秀春住在父母家斜對面，常常回去照顧父母親也有出錢，大家出錢交給張秀春作為照顧父親的生活費，張秀春放棄工作照顧父親但自己本身還是有出錢，張秀鳳有匯錢給伊，要伊拿錢去照顧父母親，伊在帳冊上記載88年6月24日起至90年4月份兄弟姊妹交了多少錢，公告欄上記載兄弟姊妹輪班照顧父母親的紀錄等語（見原審卷一第77-78頁之第1486號事件筆錄），則被上訴人自家庭會議召開、簽立系爭契約書後確實有扶養父母親之事實。張維仁3人雖提出囑書（下稱系爭囑書）主張被上訴人未扶養張阿城，張阿城業於100年12月10日前同意將上開土地贈與張維仁3人，並指示應將土地一半出賣，另一半用以修建張家祠堂，出賣土地之價金各分配100萬元予張阿城子女及湯逢添云云。
惟查張阿城於7年11月30日出生，系爭囑書係於100年12月10日所書立，書立當時張阿城已93歲高齡，其於100年12月13日因肺炎、發燒、呼吸不順入院治療，入院時有感染情況意識較差，經抗生素治療後追蹤意識情況改善，安排失智智力檢查研判其有輕度失智，腦斷層有腦部萎縮等情（見本院卷一第122、241-243頁之系爭囑書、怡仁綜合醫院病情說明摘要），且張阿城於100年12月29日出院，嗣於101年1月1日死亡（見第1486號事件卷一第160頁之筆錄），綜觀上情，實難認張阿城於100年12月10日時能有清楚意識能力可表達書立系爭囑書，且張阿城就子女扶養自己及王谷妹可得分配603-12土地，於88年6月6日召集全體子女為家庭會議公開說明及做紀錄以示公正，則斷無取消子女分配603-12土地之權利時，未再召集全體子女明確告知之理，又系爭囑書上僅有張秀蓮、張鴻喜2名子女簽名作為證明人，亦與家庭會議紀錄、系爭契約書均由全體子女簽名之狀況不同，難認系爭囑書確為張阿城真意之表現，且被上訴人若自94年起或如系爭囑書所載自89年起即未扶養張阿城，則張阿城何以拖延6至10年後始書立系爭囑書之理，實與常情相悖。此外，張維仁3人始終不能證明系爭囑書為真正，該囑書之內容自不足採，不得據以證明被上訴人未依約扶養張阿城。
⒊系爭契約第3條約定：「甲方（即張義明）提供平鎮市○鎮
段000○00地號應有部分供乙方等（即張義雄9人）共同設定抵押權擔保，非經乙方全體人數過半決議，本抵押權不得轉讓、再為擔保、或為聲請拍賣抵押物強制執行。如乙方依上揭約定履行，則日後本標的出售或得分割時，扣除舅舅應有之三分地外，由甲、乙按人數平均分配。」（見調字卷第17頁）。查603-12土地於90年3月16日分割出603-17土地由張義明舅媽王宋香妹取得所有權，603-12土地登記為張義明一人所有，於99年10月23日重測變更為157土地，再於100年7月1日分割新增157-1土地，已如前述，則603-12土地顯有分割之事實，且張國祐於100年8月3日以買賣為原因將157-1土地登記為帥珍珠所有，亦如前述。是系爭契約第3條約定之條件「則日後本標的出售或得分割時」已成就。另系爭契約第3條僅約定「扣除舅舅應有之三分地外，由甲、乙按人數平均分配」，並無約定僅能就土地出售後之價金為分配，是張維仁3人辯稱603-12土地並無分割或出售之情形，系爭契約約定之停止條件即土地出賣或分割條件尚未成就，被上訴人至多僅享有價金分配請求權，而無權請求移轉157土地所有權云云，無足可採。
⒋系爭契約第3條約定：「…如乙方（即張義雄9人）依上揭約
定履行，則日後本標的出售或得分割時，扣除舅舅應有之三分地外，由甲（即張義明）、乙按人數平均分配。」（見調字卷第17頁），而所謂上揭約定即為系爭契約第1、2條約定之扶養張阿城，是系爭契約第3條請求權之發生應係以「張義雄9人履行對張阿城扶養義務」之條件成就為要，而張義雄9人是否履行等對張阿城之扶養義務，應以張阿城之生存期間綜合觀之，即應待張阿城101年1月1日死亡後，方能判斷張義雄9人是否已確實履行對張阿城之扶養義務，則系爭契約第3條約定之請求權應於101年1月1日起算，被上訴人於107年3月16日提起本件訴訟（見調字卷第2頁）即未罹於15年之消滅時效。
⒌綜上，被上訴人已依系爭契約第1、2條約定扶養張阿城，
且於系爭契約第3條約定之條件即「則日後本標的出售或得分割時」成就後，未罹於15年消滅時效時提起本件訴訟，自得請求張義明依系爭契約第3條約定之人數即張義明與張義雄9人，共計10人，均分157土地所有權，及均分157-1土地之買賣價金1,445萬元，惟應扣除帥珍珠前代張義明向被上訴人清償附表二編號3、4所示抵押權所擔保之債務100萬元(即被上訴人前與帥珍珠和解所收取之100萬元，見原審卷一第218、219、232、233頁之和解筆錄、言詞辯論筆錄，卷二第24頁之原審103年度訴字第1982號塗銷抵押權登記事件之不爭執事項)。是被上訴人依系爭契約第3條約定，請求張義明將157土地所有權應有部分各10分之1移轉登記予其等，及請求張義明分別給付其等各44萬5,000元【計算式：（14,450,000÷10）－1,000,000＝445,000】，及自107年10月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。
㈡張維仁3人所為系爭移轉行為係無權處分，經張義明拒絕承認而無效：
⒈張維仁3人固辯稱其等就157土地所為如附表一編號1至8、1
0所示之所有權移轉登記，雖係以買賣為登記之原因，然隱藏贈與之意思表示，而附表一編號9亦有張阿城贈與張維仁土地之合意，是系爭移轉行為均屬有效云云，並提出系爭囑書為據。惟本院前已認定張維仁3人未能證明系爭囑書之真正，該囑書之內容不足採信，張維仁亦未提出其他證據證明張阿城有贈與上開土地予張維仁3人之意思，故張維仁3人此部分所辯，不足為採。
⒉另觀之附表一157土地所有權移轉變動之異動歷程，張國輝
、張維仁於100年4月11日自張義明受讓取得附表一編號1至4之應有部分後，隨即於100年6月30日再將其所取得之應有部分移轉登記予張國祐，張國祐再於100年8月26日移轉附表一編號8至10應有部分予張國輝、張維仁。倘張阿城確有將土地分贈予張維仁3人之真意，依理可於100年4月11日逕移轉登記予張維仁3人，何需輾轉迂迴為系爭移轉行為，徒增土地過戶移轉之稅捐負擔，顯不合常理，是附表一編號1至8、10所示之移轉行為是否確有隱藏張阿城贈與之意，及附表一編號9是否有張阿城贈與之意，非無疑義。
⒊張維仁之父親張逢祥於偵查中陳稱：我們會去做變更登記
，是因為當時父親還在，我跟父親說把土地賣掉一半，錢分給其他兄弟姊妹，父親說要用節稅的方式辦理，所以後來就交給代書辦理，我也不知道代書為什麼要這樣做等語（見臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉105年度他字第4729號卷第67頁），張國祐之父親張鴻喜於偵查中稱：
所有權移轉登記是我與張逢祥、張國輝受父親指示去做的，其他兄弟姊妹不知情，父親是交代我們3房去做，我們沒有告訴其他的兄弟姊妹，但我們有給他們錢，讓他們去塗銷抵押權登記，我們再去變更，我們去做變更時就沒有再告訴其他兄弟姊妹等語（見同上卷第68頁），可知張逢祥、張鴻喜代張維仁3人委託代書為系爭移轉行為之目的係為脫售土地之一半應有部分，藉以將買賣價金分配予張阿城之繼承人，則系爭移轉行為即無使受移轉登記人張維仁3人終局取得所有權之意思，而受移轉登記人張維仁3人亦無允受取得土地之意，難認張阿城與張維仁3人有贈與之意思表示合致。
⒋又張國輝、張鴻喜、張逢祥明知157土地登記為張義明所有
，且無如附表一編號1至8、10所示之買賣情形，仍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，填寫附表一編號1至8、10所示之不實土地登記申請書後，持之至桃園市○鎮區地○○○○○○○○○○○號1至8、10之所有權移轉登記，使不知情之地政事務所公務員，就上開土地所有權以「買賣」為原因而為附表一編號1至8、10所示之移轉登記，涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，經桃園地檢署檢察官以106年度偵字第14918、20253號提起公訴，張國輝、張逢祥、張鴻喜於偵查及原審行準備程序時均坦承不諱（見桃園地檢署106年度偵字第14918卷第11頁反面，原審107年度易字第411號卷第14頁），原審即轉行簡易程序以107年度簡字第193號刑事判決張國輝、張逢祥、張鴻喜共同犯使公務員登載不實罪，各處拘役30日，如易科罰金，均以1,000元折算1日，張國輝、張逢祥、張鴻喜上訴請求給予緩刑，原審以108年簡上字第16號刑事判決駁回上訴，及判決張國輝、張逢祥、張鴻喜均緩刑2年，並均應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及應參加法治教育課程1場次，緩刑期間付保護管束等情，業經本院調閱桃園地檢署106年度偵字第14918、20253號卷、原審107年度簡字第193號刑事卷宗、原審108年簡上字第16號刑事卷宗核對無誤。而張義明為上開土地之登記名義人，仍需其協助，方得為附表一編號1至6之移轉行為，然張義明具狀表示其不知為何土地會移轉登記為張維仁3人所有，沒有贈與土地之意思等語（見本院卷一第161頁之民事陳報狀），核與上開刑事案件認定之事實相符，顯見張國輝、張逢祥、張鴻喜就附表一編號1至6之移轉行為乃無權處分，效力未定，張義明表示其無贈與之意思，即拒絕承認，是附表一編號1至6之移轉行為，應屬無效，其後附表一編號7至10之移轉行為亦同歸無效。
⒌綜上，張維仁3人無法舉證證明張阿城有贈與上開土地之意
，張國輝、張逢祥、張鴻喜就附表一編號1至6之移轉行為乃無權處分，經張義明拒絕承認而無效，其後附表一編號7至10之移轉行為亦同歸無效。
㈢系爭農育權設定登記無效：
⒈系爭移轉行為既屬無效，157土地自仍登記於張義明名下，
則張維仁3人於102年10月16日，將157土地設定系爭農育權予湯逢添之行為，自屬無權處分張義明就157土地之權利，效力未定，而張義明於本件訴訟中未出具任何文件承認張維仁3人所為處分行為，且原審通知張義明本人親自到庭欲確認其真意，張義明亦未遵期到庭，可認張義明有拒絕承認之意思，是系爭農育權之設定行為，應屬無效。⒉張義明於89年1月24日以603-12土地為張義雄9人設定債權
總金額為最高限額1500萬元之最高限額抵押權，張義雄9人之債權額比例各為9分之1，嗣於90年7月2日變更登記擔保債權總金額為900萬元，張逢祥於96年6月15日塗銷抵押權登記，張秀琴於100年1月6日塗銷抵押權登記，張義雄於100年1月14日塗銷抵押權登記，張文華、張秀榮妹於100年1月21日塗銷抵押權登記，張鴻喜、張國輝於100年5月30日塗銷抵押權登記等情，有土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、桃園縣平鎮地政事務所異動索引、桃園市地籍異動索引可稽（見第1486號卷一第16-19、49-53、60-64頁之土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、桃園縣平鎮地政事務所異動索引，原審卷一第24-29頁之桃園市地籍異動索引），堪認為真。湯逢添固到院陳稱：伊被出養之後與原生父母、兄弟姊妹間感情很好，平常也有往來，伊跟張義明、張義雄、張逢祥、張鴻喜、張秀蓮都有來往，父親同意賣掉157土地的一半分錢給子女，一半留下來做祠堂，所以父親給伊100萬元，還說每個兄弟姊妹都有一份，伊知道157土地之所有權人為張維仁3人，但不知道原先是張阿城借名登記於張義明名下，伊在102年10月17日借600萬元予張逢祥，沒有算利息，只有說張逢祥的農地給伊耕作，伊要求設定抵押權、農育權，伊與張逢祥就系爭農育權沒有簽立書面契約、沒有約定權利價值、存續期間及地租，系爭農育權是張逢祥請代書彭誠宏去辦的，伊不知道為什麼會設定有權利價值、存續期間及地租，伊沒有給3萬元地租等語（見本院卷一第454-458頁）。惟查，湯逢添出養後既與原生家庭感情很好，豈會不知157土地原先登記於張義明名下，倘若其知悉土地登記在張阿城名下，則張阿城賣掉一半土地，另一半土地既然要做祠堂，依理應將剩下的土地登記在兒女輩名下，張阿城何以跳過兒女輩，而僅登記於張維仁3人孫子名下，湯逢添於收到100萬元或設定系爭農育權時均未詢問原因，亦與常情不符；湯逢添自陳與張逢祥未就系爭農育權簽立書面契約、沒有約定權利價值、存續期間及地租，然代書彭誠宏為其妻舅（見原審卷一第141頁之訃文），設定完成豈會不告知湯逢添系爭農育權有設定權利價值、存續期間及地租之事實，況湯逢添取得他項權利證明書時，見證明書上有設定權利價值等記載，理應詢問妻舅彭誠宏或張逢祥原因，湯逢添未為詢問，反於本院陳稱其不知道原因，亦與常理有悖，難認湯逢添所述真實可採。又證人張秀榮妹於另案證稱：603-12土地是父親出錢買的，權狀也是父親在保管，603-12土地原本有設立抵押權給伊，後來張逢祥、張鴻喜說父親沒什麼錢了，要賣地照顧父親，所以要伊塗銷抵押權，有塗銷抵押權的人都有拿到100萬元，張鴻喜、伊、張文華、張秀琴、張逢祥、張秀蓮、湯逢添、張國輝這些都有拿到100萬元等語（見原審卷一第80-83頁之第811號事件筆錄），湯逢添為張阿城出養之子女，雖非603-12土地之抵押權人，卻能分得100萬元，且湯逢添自陳出養後仍與本家聯絡緊密，知悉其分得100萬元之原因係出售上開土地，而張維仁3人與被上訴人於100年間有塗銷抵押權訴訟（即第1486號事件），該訴訟於101年間上訴至本院（即第811號事件），系爭農育權之設定時間則為102年10月16日，以湯逢添與本家之關係而論，應知張惟仁3人與被上訴人間存有前開訴訟，且知悉張維仁3人取得157土地之過程及被上訴人就取得過程有所爭執，是湯逢添主張其為信賴登記之善意第三人云云，亦無可採。
⒊從而，被上訴人主張系爭農育權設定登記行為無效，湯逢添不得並非善意取得，應為可取。
㈣綜上，被上訴人主張其等依系爭契約第3條約定，得請求張義
明移轉登記157土地所有權應有部分各10分之1，及分別給付各44萬5,000元本息；張維仁3人所為系爭移轉行為，及設定系爭農育權予湯逢添之行為，均為無權處分，業經張義明拒絕承認而無效，湯逢添並非善意取得系爭農育權，張義明依民法第767條第1項中段之規定，得請求張維仁3人依序將附表一所示之所有權移轉登記塗銷，回復原狀，並請求湯逢添塗銷系爭農育權登記，因張義明迄未對張維仁3人、湯逢添行使權利，已怠於行使其回復原狀請求權，爰依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位張義明請求張維仁3人依序塗銷157土地所有權移轉登記，回復登記為張義明所有，由張義明移轉登記157土地所有權應有部分各10分之1予被上訴人，及分別給付被上訴人各44萬5,000元本息，並代位張義明請求湯逢添將157土地所設定系爭農育權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求張維仁3人應依序塗銷157土地所有權移轉登記，回復登記為張義明所有，由張義明移轉登記157土地所有權應有部分各10分之1予被上訴人，及分別給付被上訴人各44萬5,000元本息，並請求湯逢添應將157土地所設定系爭農育權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 張永中附表一：
編號 登記日期 （民國） 收文字號 登記 原因 權利人 義務人 權利範圍 移轉之 土地 1 100年4月11日 平資字第045360號 買賣 張國輝 張義明 6100/54223 157土地 2 100年4月11日 平資字第045370號 買賣 張維仁 張義明 6100/54223 157土地 3 100年4月11日 平資字第045380號 買賣 張國輝 張義明 6100/54223 157土地 4 100年4月11日 平資字第045390號 買賣 張維仁 張義明 6100/54223 157土地 5 100年4月11日 平資字第045400號 買賣 張國祐 張義明 18074/54223 157土地 6 100年6月30日 平資字第111790號 買賣 張國祐 張義明 11749/54223 157土地 張國輝 12200/54223 157土地 7 100年6月30日 平資字第111800號 買賣 張國祐 張維仁 12200/54223 157土地 8 100年8月26日 平資字第140010號 買賣 張國輝 張國祐 1/3 民國100年7月1日分割後之157土地 9 100年8月26日 平資字第140020號 贈與 張維仁 張國祐 699/3000 民國100年7月1日分割後之157土地 10 100年8月26日 平資字第140030號 買賣 張維仁 張國祐 1/3000 民國100年7月1日分割後之157土地附表二：
編號 登記日期 （民國） 擔保債權總金額/權利價值 （新臺幣） 債權額 比例 登記 原因 存續期間/清償日期 （民國） 權利人 義務人 權利 種類 權利 範圍 1 102年10月16日 660萬元 全部 設定 102年11月19日 湯逢添 張維仁 張國祐 張國輝 普通 抵押權 全部 2 102年10月16日 45萬元 全部 設定 自102年9月20日起至117年9 月19日止 湯逢添 張維仁 張國祐 張國輝 農育權 全部 3 89年1月24日 最高限額900萬元 9分之1 設定 不定期限 張秀春 張義明 抵押權 全部 4 89年1月24日 最高限額900萬元 9分之1 設定 不定期限 張秀鳳 張義明 抵押權 全部