臺灣高等法院民事判決109年度上字第840號上 訴 人 林沛錡（原名林紫婕）訴訟代理人 劉正穆律師
戴一帆律師被 上訴 人 彭聖任訴訟代理人 彭上華律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年4月30日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1409號第一審判決提起上訴，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。原判決主文第一項第四行「桃園中壢地政」應更正為「桃園市八德地政」。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（權利範圍100000分之745）暨其上同段3332建號建物（權利範圍全部，即門牌號碼桃園市○○區○○○路000巷0號建物，以下合稱系爭房地），於民國104年2月6日以桃園市八德地政事務所（下稱八德地政事務所）中壢跨字第4290號登記設定以伊為義務人兼債務人、上訴人為權利人兼債權人、擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權並未約定債權確定日，伊已寄發台北南陽郵局650號存證信函（下稱系爭存證信函）通知上訴人於函到第15日為擔保債權之確定期日，系爭存證信函於108年5月28日送達上訴人，兩造間於債權確定日即108年6月12日並無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權不具從屬性而失所附麗，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命：上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：兩造於設定系爭抵押權前未曾謀面，伊係因證人即伊之胞妹林湘婷介紹而借款100萬元予訴外人余志遠，余志遠始以其實際所有、借名登記予被上訴人名下之系爭房地設定系爭抵押權作為擔保。被上訴人就系爭抵押權之設定及借款契約之成立應負表見代理之責，且被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張伊為系爭房地所有權人，系爭房地前於104年2月6日設定系爭抵押權，約定伊為義務人兼債務人，上訴人為權利人兼債權人，擔保伊對上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約書所定最高限額内所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及契約金，債務清償日期則依照各個債務契約所約定之清償日期，且未約定系爭抵押權之擔保債權確定期日，伊於108年5月27日寄發系爭存證信函予上訴人，表示於函到第15日為擔保債權確定期日，上訴人於108年5月28日收受系爭存證信函等情，為上訴人所不爭執（本院卷第40頁），並有系爭房地所有權狀、他項權利證明書、系爭存證信函暨回執、八德地政事務所108年8月20日德地登字第1080007869號函檢送之系爭抵押權登記資料等件在卷可證（原審卷第9至11、17、19至23、37至53頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總金額：新臺幣200萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額内所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及契約金。」、「債務人及債務額比例：彭聖任，全部」，此參他項權利證明書即明（原審卷第17頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，自以被上訴人對上訴人在200萬元範圍內所負之債務為限。
㈡復按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者
，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定。民法第881-5條、第881-12條第1項第1款定有明文。查系爭抵押權並未約定擔保債權確定之日，有系爭抵押權設定契約書在卷可參（原審卷第45頁），而被上訴人已寄發系爭存證信函予上訴人請求於函到15日為擔保債權確定日，上訴人於108年5月28日收受系爭存證信函，如同前述，依前開規定，系爭抵押權所擔保之債權確定日應為108年6月12日。則系爭抵押權擔保之債權即為被上訴人於108年6月12日以前對上訴人所負、在200萬元範圍內、包括借款、墊款、票據、保證及契約金之債務。
㈢上訴人抗辯其對被上訴人有100萬元之消費借貸債權存在等語
（本院卷第41頁），並舉104年2月6日取款憑條（原審卷第107頁）、證人林湘婷之證詞為證，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人於本院已自陳：因為余志遠說系爭房地是他的，被上
訴人只是人頭，所以伊才會借錢給余志遠，伊是要借錢給余志遠，被上訴人沒有欠伊錢等語（本院卷第40、41頁 原審卷第68頁），足認兩造間並無任何消費借貸關係存在。另依林湘婷證稱：伊在銀行上班跟余志遠有業務往來，因為余志遠要借錢請伊幫忙找金主，伊才找上訴人商量，上訴人表示借錢需要設定不動產，之後就跟上訴人借200萬元，其中100萬元是由上訴人現金交付，系爭抵押權也是余志遠去辦理的，伊先前根本不認識被上訴人等語（原審卷第115、116頁），益徵本件係余志遠向上訴人借款，而非被上訴人。又104年2月6日之取款憑條僅能證明上訴人有於104年2月6日自其開立之帳戶內提款100萬元，無從證明兩造間存有100萬元之消費借貸關係。從而，堪認兩造間於108年6月12日債權確定日以前，並無100萬元之消費借貸關係存在。
⒉上訴人另抗辯被上訴人應依表見代理規定負借款人之責任云
云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條固定有明文。然本件依上訴人與林湘婷所為陳述，余志遠透過林湘婷向上訴人借款時，均係表明係自己欲借款之意，未曾表示係被上訴人欲借款，或係代理被上訴人向上訴人借款。而除林湘婷證稱伊先前根本不認識被上訴人，106年7月後收到系爭房地被查封的通知，才認識被上訴人等語外（原審卷第115、116頁），上訴人亦自陳兩造於借款、設定抵押權過程中並未見過面等語（原審卷第69、173頁）。則本件並無任何被上訴人以自己之行為表示授權余志遠向上訴人借款，或知悉余志遠向上訴人表示代理被上訴人向上訴人借款後，不為反對之表示之情形。又被上訴人固曾表示因伊有資金需求，當初余志遠是要介紹被上訴人向上訴人借款等語（原審卷第69頁）。惟在余志遠向上訴人借款100萬元並辦理系爭抵押權時，上訴人顯然並無上開認識，亦無因被上訴人將系爭房地相關資料交付余志遠辦理系爭抵押權，即有借款人係被上訴人之認知。從而，本件被上訴人尚無應依民法第169條表見代理規定對上訴人負借款人責任之情形。
⒊此外，上訴人未能舉證證明被上訴人於108年6月12日以前，
對其有任何包括借款、墊款、票據、保證及契約金之債務存在，則被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權並不存在等語，堪以採信。㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而最高限額抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、84年度台上字第167號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之債權並不存在，如同前述，則系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭不動產之實際權利狀態確有不符，對於被上訴人之所有權已有妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈤上訴人另抗辯被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記有違誠信原
則云云。然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權從屬性原則，被上訴人請求塗銷抵押權，本難認有何違反誠實及信用方法。再者，觀諸上訴人所提出被上訴人與林湘婷之LINE通訊軟體對話紀錄（原審卷第229至256頁），雖有討論系爭抵押權、余志遠之債務問題，以及以處分系爭房地之方式處理上訴人之債權等節，惟被上訴人並無同意承擔余志遠對上訴人之借款，亦無承諾系爭抵押權登記無須塗銷，上訴人以上開LINE通訊軟體對話紀錄為證，抗辯被上訴人為本件請求有違誠信云云，亦無可採。至於上訴人主張系爭房地實際上為余志遠所有，僅借名登記於被上訴人名下乙節，除為被上訴人所否認外，縱認屬實，仍不影響系爭抵押權因所擔保之債權不存在而違反從屬性原則應予塗銷之結果。上訴人請求傳訊被上訴人、余志遠、辦理系爭房地之代書李綠青，欲證明余志遠為系爭房地實際所有人，被上訴人與余志遠間就系爭房地存有借名登記關係（本院卷第61頁），本院認核無必要。上訴人另聲請調取林湘婷對余志遠提告刑事詐欺之偵查案件即桃園地方檢察署109度偵緝字第1126號詐欺案件卷宗，欲證明余志遠與被上訴人作假（本院卷第41、42頁），惟上訴人未能說明上開詐欺案件之告訴內容為何（本院卷第41頁），尚難認上開偵查案件與本件有何關聯，亦無調取必要。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又系爭抵押權設定登記之收件字號為八德地政事務所中壢跨字第4290號，原判決主文第一項誤載為桃園中壢地政事務所民中壢跨字第4290號，應予更正。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。