臺灣高等法院民事判決109年度上字第866號上 訴 人 楊金順訴訟代理人 何威儀律師被 上訴 人 楊金木訴訟代理人 江宜蔚律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年3月20日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1478號第一審判決提起上訴，本院於111年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有桃園市○○區○○段000地號土地如附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺）之通行權存在，被上訴人不得在上開通行權範圍妨礙上訴人通行，被上訴人應容忍上訴人就上開通行權範圍鋪設砂石路面。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人在原審起訴聲明請求：確認上訴人就被上訴人所有桃園市○○區○○段000地號（下稱000地號）土地如原判決附圖所示000⑴部分之通行權存在；被上訴人應容認上訴人就前項所示之土地鋪設柏油路面。經原審判決上訴人敗訴，上訴人全部提起上訴後，將聲明更正為：確認上訴人就被上訴人所有000地號土地如桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政所）110年3月19日複丈之110年桃測法字第001800號土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示000⑴部分，面積77平方公尺之通行權存在；被上訴人不得在前項所示土地通行權範圍妨礙上訴人通行，不得再設置地上物，被上訴人應容忍上訴人就前項所示之土地鋪設柏油路面。核屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，被上訴人對上開更正聲明，程序上亦無意見（本院卷第338頁），依首開規定，應准其更正。
二、上訴人主張：兩造為兄弟，伊所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地），因與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用，係屬袋地，長年以來均通行被上訴人所有000地號土地，聯絡桃園市○○區○○路0000巷（下稱0000巷），以銜接○○路通行，被上訴人長期以來亦無他用。詎兩造之父楊阿明死亡後，被上訴人於000地號土地架設鐵門，致伊在000地號土地上共有廠房（門牌號碼：桃園市○○區○○路0000巷0號，下稱0號建物）無法對外通行至道路，故伊得對000地號土地主張袋地通行權。又000地號土地兩側已有建物存在，000地號土地比鄰0000巷，故伊通行附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺），對被上訴人而言應為損害最小之方案。爰求為確認上訴人就被上訴人所有000地號土地如附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺）之通行權存在；被上訴人不得在前項所示土地通行權範圍妨礙上訴人通行，不得再設置地上物，被上訴人應容忍上訴人就前項所示之土地鋪設柏油路面之判決。
三、被上訴人則以：000地號土地並非因分割而形成袋地，係因上訴人任由楊阿明在同段000地號土地上建築房屋並贈與上訴人而未留通路所致，上訴人出售000地號土地倘有造成000號土地形成袋地，亦係上訴人任意行為所致。上訴人停放車輛於同段000之0地號土地上之○○區○○路0000巷0號（下稱0號）建物內，被上訴人同意其利用同段000之0地號土地通行，自無通行000地號土地之必要。上訴人於楊阿明101年過世後即無權占有000號土地，上訴人於被上訴人對其提起原法院106年度重訴字第151號事件後，始返還000地號土地，上訴人主張袋地通行權，有違誠信。上訴人長久以來並未使用0號建物，僅徒步通行，並無依其聲明之方式通行000地號土地之必要，被上訴人於000地號土地上架設鐵門，係預防且排除外來侵害等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人所有000地號土地如附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺）之通行權存在；被上訴人不得在前項所示土地通行權範圍妨礙上訴人通行，不得再設置地上物，被上訴人應容忍上訴人就前項所示之土地鋪設柏油路面。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造所不爭執之事項：㈠000地號土地重測前為桃園縣○○市○○○段○○○○段000地號土地，
上訴人於53年1月27日以買賣為原因而取得所有權，坐落000地號土地上之0號建物，係兩造等人所共有。㈡上訴人所有與000地號土地相鄰的000地號土地，為重測前坐
落桃園縣○○市○○○段○○○○段000○00地號土地，於53年1月27日，自重測前坐落桃園縣○○市○○○段○○○○段000○0地號土地分割轉載，該000之0地號土地，係於53年1月27日自重測前坐落桃園縣○○市○○○段○○○○段000地號土地分割轉載。上訴人於109年4月23日出售000地號土地予訴外人邱顯彰。
㈢被上訴人為000地號、同段000之0地號土地之所有權人，000
地號土地上之地上物為被上訴人所有。000之0地號土地上之0號建物為兩造等人共有。
六、本件爭點為：㈠000號土地是否為袋地？是否為上訴人任意行為所造成？㈡上訴人請求確認就附圖一所示000(1)地號土地部分（面積77平方公尺）之通行權存在，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人不得在前項所示土地通行權範圍妨礙上訴人通行，不得再設置地上物，被上訴人應容忍上訴人就前項所示土地鋪設柏油路面，有無理由？玆分述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途等實際情形定之。至於法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力，蓋有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權，是法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」。又決定通行範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103年度台上字第93號判決參照）。
㈡查上訴人所有000地號土地位於000、000-0、000、000、000
、000、000、000地號等土地之間，除南側000地號土地外，四周已蓋滿建物，與公路並無適當聯絡之事實，業經本院至現場履勘並囑託桃園地政所測量屬實，有地籍圖、照片、空拍圖、勘驗筆錄、附圖一可考（原審卷第35-43、55本院卷第116、135-129頁）。被上訴人雖辯稱上訴人可經由000地號旁邊的小巷通行云云，惟查被上訴人所指小巷狹小，單人已不易行走，有照片可稽（原審卷第143頁），尚難認係與公路適當聯絡之方式。上訴人主張000地號土地為與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地，應屬可採。
㈢上訴人主張附圖一所示000⑴部分之袋地通行權，對被上訴人
係損害最小之方案，被上訴人則辯稱上訴人既停車於000之0地號土地上祖庴內，且該土地為道路預定地，應由000之0通行如附圖二所示000-0部分等語。查兩造對於000、000地號土地係上訴人於53年1月27日取得所有權，000地號土地並非因分割而形成袋地一節，並不爭執（本院卷第227、258頁）。又坐落000之0土地上之0號建物為三層樓房，坐落之位置及面積如附圖二所示000-0部分，業經本院至現場履勘並囑託桃園地政所測量屬實，有照片、勘驗筆錄、附圖二可考（本院卷第115-117、129頁）。0號建物共有人即兩造之弟楊順斌則到場結證稱：本來父親當初是希望兄弟和好，之前是由000地號中間的曬穀場通行，耕耘機放在後面楊金順的地方（即000地號土地），如果不能由中間通行，應該要讓楊金順從靠000地號那邊通行，（000之0地號土地上）0號建物是祖厝，上面有祭祀祖先的佛堂，祖厝不能當通行道路使用，不同意楊金順的車子由祖厝開到0000巷來通行，因為祖厝已經四十幾年了，且000之0地號土地靠0000巷的地方地勢比較低，後面地勢比較高，拆了會有危險等語。兩造弟媳廖秀勉亦結證稱：父親留下來的祖厝要保存，不能這樣拆除來通行，應該照原來的道路通行，就是原來曬穀場爸爸當初通行的路等語（本院卷第181-184頁）。可見被上訴人於000地號土地上架設鐵門前，確實依兩造之父之指示，同意000地號土地中間曬穀場部分供000地號通行。至於坐落000之0地號土地上之0號建物為三層樓房如附圖二所示000-0部分，0號建物之共有人楊順斌、廖秀勉及上訴人均不同意將之拆除作為000地號土地對外聯絡之通行道路。本院審酌附圖二所示000-0部分為三層樓房，內有供祭祀兩造祖先的佛堂，且多數共有人均反對拆除作為000地號土地對外聯絡之通行道路，被上訴人所提附圖二所示000-0部分，自不適宜作為000地號土地與公路聯絡之道路，被上訴人以此抗辯上訴人權利濫用，尚無可採。又原判決附圖所示000⑴部分，在被上訴人於000地號土地上架設鐵門前，被上訴人雖依兩造之父之指示，同意提供000地號土地通行，惟此通行方式，將被上訴人所有000地號土地一分為二，難以有效利用，尚非對被上訴人損害最小之方式。另依道路交通安全規則第38條規定，汽車全寬不得超過2.5公尺。上訴人於本院主張如附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺），係沿000地號、000地號交界之化糞池，及000地號土地上建物騎樓堆砌之外牆，所繪製3公尺寬之通道，有勘驗筆錄、照片及附圖一可憑（本院卷第11
6、119、121頁），應認此能提供000號土地使用人與0000巷適當之聯絡，且被上訴人既於000地號土地上附圖一所示000⑵部分（面積76平方公尺）堆砌外牆，則上訴人所提於附圖一所示000⑴部分通行方式，可使000地號土地聯外道路之區域合一，被上訴人自能保有對000地號土地最大利用空間。
是上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有000地號土地如附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺）之通行權存在，被上訴人不得在該通行權範圍妨礙上訴人通行，符合民法第787條第2項前段所定「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之規定，應屬合法。
㈣上訴人復主張被上訴人就附圖一所示000⑴部分不得再設置地
上物，應容忍上訴人就前項所示之土地鋪設柏油路面等情，為被上訴人所否認。查上訴人得請求被上訴人不得在上開通行權範圍妨礙上訴人通行，已如前述，自無請求被上訴人不得再設置地上物之必要。另附圖一所示000⑴部分現狀為碎石、泥土交雜之路面，其上鋪有雜物並種植花木，有照片可稽（原審卷137頁），確實難以供000地號土地通行。本院審酌一般通行道路路面之材料有瀝青、砂石、水泥、地磚、石材等多樣，非以柏油路面為必要，上訴人主張於通行地鋪設柏油路面，確有影響被上訴人所有土地品質之虞，非對被上訴人損害最少之方法，應認被上訴人容忍上訴人於上開土地鋪設砂石路面通行，已足以維護被上訴人通行之必要及安全。上訴人主張被上訴人應容許上訴人於通行路上鋪設柏油路面云云，尚無必要，為無理由。
㈤被上訴人雖辯稱上訴人任由楊阿明在同段000地號土地上建築
房屋並贈與上訴人而未留通路，上訴人復出售000地號土地，倘有造成000號土地形成袋地，亦係上訴人任意行為所致等情。惟查，被上訴人自陳000地號土地上建物係兩造之父楊阿明所建，且依楊阿明之規劃，即係提供000地號土地予000地號土地通行，已如前述，則000地號與000地號間未留通路，自非上訴人任意行為所致。又000地號土地既因兩造之父楊阿明在000地號土地上所建房屋阻隔而形成袋地，則上訴人主張因需資金而出售000地號土地，亦非造成000地號形成袋地之原因。被上訴人執此抗辯000地號土地形成袋地是上訴人任意行為所致云云，並無可採。被上訴人另辯稱上訴人實際未使用000地號土地上之0號建物云云，惟為上訴人所否認，並提出租約為證（原審卷第189-191頁），且上訴人既為000地號土地所有人，自有主張通行權之必要，被上訴人以此置辯，亦無可採。再者，上訴人於被上訴人對其提起原法院106年度重訴字第151號事件拆屋還地等訴訟時，000地號土地既得經由000地號土地通行，則上訴人依兩造於該案成立之和解返還000地號土地後，因被上訴人阻止通行而請求本件袋地通行權，應屬權利之正當行使，尚難認為違反誠信。被上訴人以此抗辯，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第798條之規定，確認上訴人就被上訴人所有000地號土地如附圖一所示000⑴部分（面積77平方公尺）之通行權存在，被上訴人不得在前項通行權範圍妨礙上訴人通行，被上訴人應容忍上訴人就前項通行權範圍鋪設砂石路面；於法有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 王才生