臺灣高等法院民事判決109年度上字第912號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 黃仕仰
吳甲元律師被 上訴 人 邱秀華訴訟代理人 周嬿容律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年3月19日臺灣新北地方法院107年度訴字第3384號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，上訴人在原審依民法第227條、第226條第1項、第184條第1項後段、第2項、第188條第1項及第3項規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）546萬0,675元本息，上訴後僅主張被上訴人陸續侵占訴外人即要保人楊子川（下稱楊子川）用以繳付自己及子女楊顯晋、楊顯評（下合稱楊子川等3人）為被保險人之保費共98張支票票款1,768萬3,219元（下稱系爭款項），上訴人賠付楊子川546萬0,675元後，依民法第188條第3項規定，向被上訴人求償之事實，其餘事實及請求權均已捨棄（見本院卷第94、97、175、188頁，下不贅述）。另以若認被上訴人未侵占系爭款項，惟被上訴人於民國105年3月24日出具自白書（下稱系爭自白書）向上訴人謊稱有挪用保費，致上訴人陷於錯誤而賠付楊子川546萬0,675元之侵權行為事實，追加依民法第184條第1項前段規定為請求（見本院卷第94、175頁），經核二訴之原因事實有其社會事實之共通性，並就原訴主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，雖被上訴人不同意追加之訴，惟依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人自86年3月10日起至105年5月20日止，在伊正義通訊處擔任保險業務員。嗣楊子川等3人於104年間向伊申訴被上訴人自95年間起至100年間止，陸續將系爭款項侵占入己。嗣伊、被上訴人、楊子川等3人召開協調會核算賠償款項，被上訴人於105年3月24日會議中親簽系爭自白書，伊依105年3月24日會議結論核算賠付楊子川546萬0,675元等情，爰依民法第188條第3項規定，求為命被上訴人給付546萬0,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行。另於本院追加若認被上訴人未侵占系爭款項，惟被上訴人於105年3月24日會議時，向伊謊稱有侵占保費，並出具系爭自白書，致伊陷於錯誤而賠付楊子川546萬0,675元，爰依民法第184條第1項前段規定，求為命被上訴人給付546萬0,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊與楊子川交往期間，楊子川將空白支票本及印章交給伊保管，授權伊簽發支票並管理財務，嗣伊簽發支票在伊個人帳戶兌現後，用以支付楊子川之信用卡款、保險費及日常開銷，部分款項則係楊子川贈與或出借之款項，上訴人並未舉證證明系爭款項為楊子川用以繳付保費之款項。又伊為回復平靜生活並專心照顧罹病兒子，在心智不正常情況下，始出具系爭自白書予上訴人，並無詐騙上訴人，且上訴人亦未舉證證明伊與楊子川共同詐騙上訴人等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人546萬0,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張被上訴人侵占系爭款項，經其核算而賠付楊子川546萬0,675元，依民法第188條第3項規定，向被上訴人求償；另追加若被上訴人未侵占系爭款項，惟被上訴人佯稱侵占系爭款項，致其陷於錯誤而賠付楊子川，依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。爰分述如下：
㈠上訴人依民法第188條第3項求償部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第188條第1項前段、第3項定有明文。
是受僱人執行職務不法侵害他人之權利，僱用人於賠償第三人損害後，始對受僱人有求償權。被上訴人既否認有侵占系爭款項，自應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證之責。
⒉被上訴人在上訴人正義通訊處擔任保險業務員期間，向楊
子川招攬保險，並自95年5月5日起至100年1月18日止，以個人帳戶兌領楊子川簽發98張支票合計1,768萬3,219元。
嗣楊子川等3人於104年間，向上訴人申訴被上訴人有不當招攬保險及侵占所繳保費，經上訴人與楊子川等3人依序於104年11月16日、105年2月4日、105年3月24日召開協調會議，並於105年3月24日協調會中達成和解共識，復於105年7月7日簽立和解書，上訴人簽發面額546萬0,675元支票予楊子川兌領等情，有104年11月16日、105年2月4日、105年3月24日會議紀錄、僱傭契約書、楊子川所簽發之支票、保單、保單明細表、上訴人簽發支票及和解書可參（見原審調字卷第33至37頁，原審訴字卷第73頁、第99至197頁、第271至294頁、第305至558頁、第599至603頁、第605頁、本院卷第191至193頁），且兩造所不爭執（見本院卷第96頁），自堪信屬實。
⒊兩造、楊顯晋於105年2月4日會議討論挪用保費爭議，會議
結論記載：「……1.因事涉業務員邱秀華挪用保費刑事責任，故由保戶提供支票兌現資料，以確認業務員是否有（誤繕為「由」）挪用事實。2.業務員邱秀華105年2月19日前提供本次爭議金流。」（見原審調字卷第33頁），復於105年3月24日會議，關於挪用保費爭議記載：「……二、挪用保費爭議：1.保戶楊子川願提供書面聲明系爭金額均係交由業務員邱秀華繳交保費，並同意配合提供其他足資證明其業務侵占行為之證據資料。2.有關保戶楊子川主張民國（下同）89年至100年支票共117張，於業務員邱秀華帳戶兌現後遭邱秀華業務侵占爭議，以扣除『於新光人壽兌現以繳納保戶楊子川及其家人之保單』、『業務員切結書同意自行返還」、『業務員代繳納保費』、『新光銀行信用卡繳納保費金額一半』後由新光人壽先行賠付，金額再確認。3.若經判決確定認定事實新光人壽無賠償責任部分，保戶楊子川同意不計利息返還上開二、2所示金額。三、上開爭議雙方將另行簽訂和解書，並確認相關保單與各項金額。」（見原審調字卷第37頁）。雖被上訴人於105年3月24日會議出具系爭自白書表示：「歐陽協理本人邱秀華答應退返還楊子川所有的440萬以挪用名義我甘（誤繕為干）願被公司免職請公司就以這樣處理」（見原審調字卷第31頁），惟被上訴人僅以「挪用名義」退還楊子川440萬元，並無承認其有侵占保費之行為。況105年3月24日會議結論，要求楊子川出具書面聲明，認定其將系爭款項交由被上訴人繳交保費，再提供其他足以證明被上訴人有侵占系爭款項之證據資料，以及若訴訟判決認定上訴人無賠償責任，楊子川應無息返還上訴人所賠付款項。嗣上訴人與楊子川等3人於105年7月7日簽立和解書載明：「甲方（指上訴人）前業務員邱秀華、羅隆舜涉嫌不實招攬（保單明細參附件1）及甲方前業務員邱秀華涉嫌業務侵占等爭議（侵占款項明細參附件2），甲乙丙丁四方（乙丙丁三方指楊子川等3人）誠意和解並同意遵守如下：甲方應給付乙丙丁三方和解金共計新臺幣16,629,411元整，由乙方（指楊子川）代為受領。但若邱秀華等人涉嫌業務侵占等案件經檢察署一部或全部不起訴處分確定或起訴後經法院判決一部或全部無罪確定者，乙丙丁三方同意無息連帶退還經檢察署或法院最終認定不該當犯罪之數額予甲方。或民事上邱秀華或羅隆舜涉嫌不實招攬案件一部或全部無責任，或甲方一部或全部免負連帶賠償責任時，如因可歸於乙丙丁三方之事由所致，乙丙丁三方同意無息連帶依甲方免責比例或金額退還和解金予甲方。……」（見本院卷第191頁）。上訴人雖依上開和解賠付楊子川等3人，但仍約定若被上訴人涉嫌業務侵占等案件經檢察署一部或全部不起訴處分確定或經法院判決一部或全部無罪確定，楊子川等3人仍負有將賠付款項無息返還上訴人之責。可見上訴人對於其應否依楊子川片面指述及系爭自白書負僱用人賠償責任，仍有疑慮，特別約定待司法機關認定被上訴人有無構成業務侵占犯罪為斷。是上訴人執上開會議紀錄及系爭自白書主張被上訴人有侵占系爭款項云云，自不可取。
⒋嗣上訴人對被上訴人提出刑事侵占告訴，楊子川於臺灣新
北地方檢察署（下稱新北地檢署）107年度偵續字第86號（下稱系爭偵查案件）偵訊時證稱：伊與被上訴人因招攬保險而認識，並未與被上訴人有何私下往來，亦非男女朋友，這94紙支票都是被上訴人到伊住處，伊將空白支票撕下交由被上訴人填載票面金額，很多保險契約上印鑑章都是伊直接將印章交由被上訴人蓋用，伊曾資助30萬元予被上訴人供其兒子開刀醫療用等語（見上開偵續卷第38頁），復於原審證稱：伊經朋友介紹認識被上訴人，伊很早以前曾向被上訴人買過防癌險，之後被上訴人也有幫伊申辦保險，但伊不清楚究竟哪些保險，伊以開票或用信用卡繳納保費，支票是伊拿給被上訴人的，被上訴人跟伊說是繳保費，被上訴人跟伊說開多少面額，伊就開多少，伊開立支票後有無繳交保費或繳多少，伊也不知道等語（見原審訴字卷第578至582頁）；又證人楊顯晋於原審證稱：伊父親楊子川有向被上訴人買保險，之後伊找律師及朋友去查資料，發現有90幾張保單，也查到伊父親大部分是開支票支付保費，被上訴人每次來找伊父親，伊父親就會開幾張支票給她，伊父親不會欠繳保險費，伊父親信任被上訴人，被上訴人叫伊父親開多少就開多少，被上訴人兒子出車禍時，伊父親曾借30萬元予被上訴人等語（見原審訴字卷第585至587頁）。楊子川、楊顯晋均無法明確指出98紙支票款項，究竟何紙繳付保費之款項遭被上訴人侵占，況楊子川不僅將自己印鑑及空白支票交由被上訴人蓋用或填寫，甚至曾給予被上訴人30萬元應急，堪認被上訴人與楊子川間私交匪淺，亦有金錢上往來關係，則系爭款項是否係楊子川用以繳納保費之款項，或係被上訴人與楊子川間其他法律關係之款項，誠屬有疑，是上訴人執上開證人之證詞主張被上訴人侵占系爭款項云云，自不可取；此外，系爭偵查案件業經新北地檢署檢察官以107年度偵續字第86號不起訴處分，經上訴人聲請再議，復經臺灣高等檢察署108年度上聲議字第7012號處分書駁回再議，又經原法院刑事庭108年度聲判字第128號裁定駁回上訴人交付審判聲請，有上開處分書、原法院裁定可參（見原審訴字卷第223至226頁、第645至649頁、本院卷第219至221頁），復經本院調閱系爭偵查案件核閱並影印在卷，足見被上訴人確無侵占系爭款項之侵權行為甚明。
⒌至上訴人提出被上訴人於100年間出具給楊子川之切結書，
主張被上訴人有侵占系爭款項云云，然依該切結書記載：「本人邱秀華因楊子川、楊顯晋、楊顯評等三人保險事件有出差錯本人邱秀華願無條件賠償玖佰陸拾陸萬參仟捌佰參拾伍元……。」，該切結書背面並記載各次還款日期、帳戶，合計還款940萬元（見原審訴字卷第95至97頁），充其量僅係被上訴人向楊子川表示保險事件有出差錯，並無承認有侵占系爭款項乙節，自難憑該切結書為不利於被上訴人之認定。又上訴人提出其向楊子川催告保費之相關紀錄（見原審訴字卷第235至246頁），惟其中為103年、105年間向楊子川催繳保費之相關紀錄，與被上訴人兌現98張支票票款期間相距甚遠，兩者顯無關連性。另上訴人固於95年12月27日、98年7月13日向楊子川催繳保費，然此後上訴人是否未收到保費，又該部分保費是否遭被上訴人所侵占，上訴人迄今未能舉證以實其說，自難為有利於其主張之認定。
⒍上訴人固與楊子川和解而賠付546萬0,675元，惟上訴人既
無法舉證證明被上訴人有何侵占系爭款項之侵權行為，則上訴人依民法第188條第3項規定，請求被上訴人給付546萬0,675元本息云云，為無理由。
㈡上訴人追加依民法第184條第1項前段請求賠償部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。次按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，損害，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於105年3月24日協調會議，出具系爭自白書，致其陷於錯誤而賠付楊子川546萬0,675元云云。
惟系爭自白書內容並無被上訴人承認有侵占系爭款項之情，況105年3月24日會議決議若上訴人不負賠償責任，楊子川等3人應返還上訴人所賠付之款項，足見上訴人於斯時並未因系爭自白書即確信被上訴人有侵占系爭款項之行為，否則上訴人無須另於105年7月7日和解書約定若司法機關認定被上訴人不構成侵占罪嫌，楊子川等3人應將賠付款項返還之責，尚難認被上訴人有以系爭自白書詐騙上訴人之不法行為存在。是上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償546萬0,675元本息云云，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第188條第3項規定，請求被上訴人應給付546萬0,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依民法第184條第1項前段規定為請求及假執行之聲請部分，亦均為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 吳燁山法 官 趙伯雄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。