臺灣高等法院民事判決109年度上字第93號上 訴 人 蕭崇仁訴訟代理人 廖于清律師複 代 理人 楊瀚瑋律師
管 昱律師楊詠誼律師上 訴 人 劉靜吟訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求返還共有物等事件，兩造對於中華民國108年9月25日臺灣士林地方法院107年度訴字第855號第一審判決均提起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下:
主 文原判決關於駁回上訴人蕭崇仁下列第二、三、四項之訴部分，及該假執行聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人劉靜吟應將臺北市○○區○○路○段○巷○○號建物頂樓平台如附圖編號Ａ部分返還上訴人蕭崇仁及該建物全體共有人。
上訴人劉靜吟應給付上訴人蕭崇仁新臺幣壹拾肆萬玖仟壹佰貳拾元，及自民國一O八年九月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人劉靜吟應自民國一O八年九月一日起至履行第二項返還之日止，按月於每月末日給付上訴人蕭崇仁新臺幣貳仟伍佰柒拾貳元，及各自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人蕭崇仁其餘上訴及上訴人劉靜吟之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人蕭崇仁負擔百分之三，餘由上訴人劉靜吟負擔。
本判決第二、三、四項所命給付於上訴人蕭崇仁各供擔保新臺幣壹佰壹拾陸萬叁仟柒佰貳拾捌元、肆萬玖仟柒佰零柒元或各給付期屆至後各供擔保新臺幣捌佰伍拾柒元後各得假執行，但上訴人劉靜吟如各預供擔保新臺幣叁佰肆拾玖萬壹仟壹佰捌拾伍元、壹拾肆萬玖仟壹佰貳拾元或貳仟伍佰柒拾貳元後各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分:按民事訴訟法第447條規定「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：如不許其提出顯失公平者。」上訴人劉靜吟(下逕稱其名)主張上訴人蕭崇仁(下逕稱其名)知悉劉靜吟將購買臺北市○○區○○路0段00巷00號建物（下稱系爭建物）0樓及頂樓增建之使用權，卻未向劉靜吟表示不同意頂樓增建由0樓使用或預促劉靜吟注意，則蕭崇仁對伊主張損害賠償部分與有過失，依民法第217條之規定，應得減輕劉靜吟賠償金額或免除之乙節，核若不許劉靜吟提出，將影響是否應令其全額賠償而顯失公平，自應准許其提出，合先敘明。
貳、實體部分：
一、蕭崇仁主張：伊為系爭建物0樓之所有權人，系爭建物0樓所有權人劉靜吟，於系爭建物之頂樓平台增建套房(下稱系爭增建部分)占用，未取得其他0至0樓住戶同意。縱系爭增建部分存在已久，全體共有人只是單純沈默，非默示同意而成立分管契約。住戶並未同意劉靜吟擅自將頂樓空間裝修改建系爭增建物，當伊知悉系爭頂樓增建物施作時，即向臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處）檢舉，從未口頭同意，也未有協議讓劉靜吟享有頂樓平台的專用權。因系爭增建部分頂樓平台為劉靜吟實質占有，其餘共有人自得請求返還，並請求給付相當於租金之不當得利。又系爭建物之所有權共4戶，則蕭崇仁所得請求之相當於租金之不當得利應以4分之1計算，縱劉靜吟得主張漏水修繕扣抵費用，亦僅為新臺幣(下同)6萬7,250元。
二、劉靜吟則以：系爭建物之建築完成日期為民國(下同)64年4月15日，屬在公寓大廈管理條例施行前已建造完成之建築，不受公寓大廈管理條例第7條第2款規定之限制，亦無修正後民法第799條規定之適用。系爭頂樓平台由頂樓住戶長期使用，得認全體共有人就系爭建物頂樓平台之使用權歸由0樓所有權人享有，彼此間有分管契約存在。蕭崇仁自94年購入系爭建物0樓，得從外觀知悉系爭增建部分之使用情形，自應受前開分管契約之拘束。伊於99年4月向訴外人郭東彥購買時，郭東彥亦稱之前0樓購買的時候有向前屋主買頂樓加蓋的使用權，足證默示分管確實存在。又系爭0樓建物非屬建築法第5條所定6層以上之集合住宅，非供公眾使用，其頂樓平台非屬建築技術規則所定應設置屋頂避難平台之建築物，故系爭建物頂樓平台實際設計實非供避難逃生之用，自不應拆除。若認為蕭崇仁之請求返還不當得利有理由時，因漏水、火災受損部分之修繕支出金額，應准劉靜吟依民法第217條規定扣除。
三、原審判決劉靜吟應將門牌號碼臺北市○○區○○路○段00巷00號建物頂樓平台上如附圖所示編號A部分、面積67點79平方公尺之增建物拆除，駁回蕭崇仁其餘命返還共有人及給付不當得利之訴部分。
蕭崇仁上訴聲明：原判決不利於蕭崇仁部分均廢棄。上開廢棄部分，劉靜吟應將臺北市○○區○○路0段00巷00號建物頂樓平台如附圖編號Ａ部分返還蕭崇仁及該建物全體共有人。劉靜吟應給付蕭崇仁37萬2,799元，及自108年9月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自108年9月1日起至履行前開返還之日為止，按月於每月末日給付6,429元，及各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。第一、二審訴訟費用均由劉靜吟負擔。願供擔保，請准宣告假執行。對劉靜吟之上訴則答辯聲明:對造之上訴駁回。劉靜吟答辯聲明：蕭崇仁之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由蕭崇仁負擔。並上訴聲明：原判決不利於劉靜吟部分廢棄。廢棄部分，蕭崇仁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由蕭崇仁負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭建物為63年興建，房屋起造人登記為陳來，房屋建築執照登記為4層樓建物。
㈡蕭崇仁於94年8月22日購入系爭建物之0樓取得所有權，劉靜
吟於99年3月6日向訴外人郭東彥購買系爭建物之0樓所有權及系爭增建部分之使用權。
㈢系爭建物有漏水情事，兩造曾就0樓漏水部分有協商並進行處
理。系爭建物隔壁即00號曾於107年3月14日發生火警，造成系爭增建物受損。
五、蕭崇仁主張系爭建物增建部分未取得區分所有權人同意，應予以拆除並返還全體共有人，另劉靜吟應給付系爭增建部分所占用頂樓平台之相當於租金之不當得利。劉靜吟則以系爭增建部分建造於公寓大廈管理條例施行前，亦無修正後民法第799條規定之適用，共有人間已成立默示分管契約，蕭崇仁應受其拘束；縱須給付相當於租金之不當得利，也應扣除修繕費用，及主張民法第217條規定之減輕及免除。是本件應審究為：㈠系爭建物之頂樓平台有無分管契約存在？㈡系爭增建部分是否應予拆除？及系爭建物頂樓平台是否須返還區分所有權之共有人?㈢劉靜吟是否應給付相當於租金之不當得利？若應給付則金額為若干?㈣蕭崇仁是否與有過失?
六、系爭建物之頂樓平台並無分管契約存在:㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證責任，劉靜吟主張其系爭頂樓增建部分占用系爭頂樓平台，係基於系爭建物共有人間之默示分管契約，自應由劉靜吟就此有利於己之積極事實負舉證責任。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，仍需共有人間實際上有各使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，才得認為有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，必須表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，若單純之沈默，仍須依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，始謂為有默示同意之意思表示。
㈡查系爭頂樓增建部分占用系爭建物頂樓平台之位置、面積，
經原審囑託臺北市士林地政事務所派員測量，依該所107年3月7日北市士地測字第10730422900號函檢送之土地複丈成果圖（見士調字第589號卷第31、32頁），其位置、面積如附圖所示編號A部分、面積67.79平方公尺。而大樓頂樓平台為建築物之主要結構，係供以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，而由大樓各區分所有權人共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質。系爭建物於64年4月15日建築完成，所屬型態為共同結構，左右門牌號碼00號、00號4層樓建物相連，中間為共用樓梯，每層樓左右各為一戶，頂樓平台並無獨立建號，業據兩造於審理中所陳，並有現場照片附卷可稽（見原審卷第238、269頁）。00號、00號頂樓平台雖各設有增建物，但原始狀態為一整體性平台，此有臺北市政府消防局繪製之平面圖可參（見原審卷第264頁），則系爭建物00號、00號為同一建物，00號、00號增建物間僅由走道相隔，依上開情狀，系爭建物頂樓平台應為該棟大樓00號、00號共8戶之全體區分所有權人所共有。
㈢次查系爭建物於64年4月15日建築完工，係公寓大廈管理條例
於84年6月28日制定公布前，雖無公寓大廈管理條例約定專用之概念，一般人雖部分存有頂樓平台歸頂樓專用，1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，但劉靜吟仍須舉證證明就系爭建物含00號、00號全體共有人1至4層房屋之所有權人，實際上如何就系爭建物共有部分劃定各自使用範圍，不得僅以其占有使用系爭頂樓平台之事實，即認1至4層房屋之全體共有人已對其占有管領部分為容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有未予干涉，而認全體共有人間有默示之分管契約存在。又劉靜吟係自己單獨占有管領系爭00號頂樓平台，增建套房出租，其他共有人除00號0樓占用其上方頂樓平台部分，其他共有人並無任何劃定使用範圍各自占有管領部分，已不合劃定各自使用範圍分管之概念。況劉靜吟於99年3月買受後又遷移原來共用之水泥水塔，擴建系爭增建部分，有現場照片可證(見原審調解卷第9頁)，已於公寓大廈管理條例施行之後，更須舉證證明已經獲得全體共有人之同意，始合乎約定專用之規定。
㈣又查證人即0樓住戶陳章隆證稱：伊搬到這就有頂樓增建，搬
來時間已經有20年以上，劉靜吟沒有洽詢過頂樓使用權，房子是我爸給的，在伊很小的時候就給了，是由他出土地與建商合建，兄弟分到0樓是大哥，0樓是伊，0樓是二哥，0樓沒有。搬進去住到現在，對於頂樓增建大家都沒有什麼表示，也沒有迫切需要，大家就沒有管這件事。當時0樓是一對老夫妻，增建部分是給老夫妻女兒女婿住，現在頂樓沒有分管契約，沒有約定也不知道現在誰在使用等語（見原審卷第195至199頁筆錄）。另證人即系爭建物00號0樓劉靜吟前任屋主郭東彥證稱：伊買了十幾年，在買房屋的時候頂樓本來就有加蓋，前屋主時就已經加蓋，買0樓的時候也有向前屋主買頂樓加蓋的使用權。在使用買受房屋期間，有使用頂樓增建部分，同棟住戶無表達反對要求拆除。前屋主將增建交給我時，沒有提到增建是大家同意蓋的，在買0樓之前屋主是伊長官，來台北工作跟他租頂樓增建部分，之後才跟他買0樓房屋。當租頂樓增建時候，前屋主沒有提過頂樓增建部分有無經過其他住戶同意或是提到他是否有頂樓權限的來源，租的時候跟買的時候都沒有說過，只是賣屋時說可以使用頂樓增建等語（見原審卷第185至190頁筆錄）。故依證人郭東彥及陳章隆之上開證詞，劉靜吟之前手即郭東彥並不知悉其是否就占用系爭頂樓平台有合法使用權源，劉靜吟亦未就其占用系爭頂樓平台之事取得身為系爭建物0樓住戶之陳章隆同意，且陳章隆已居住於系爭建物達20年以上，其既已證稱系爭建物各層住戶並無就系爭建物頂樓平台約定分管，故兩造就系爭頂樓平台顯不存在默示同意之分管契約。
㈤再就系爭建物頂樓平台水塔管理，證人陳章隆另證稱：「（
換不銹鋼水塔時有無表示不同意？）我有表示不同意，但被告(指劉靜吟)還是自行移出去。」、「（之前頂樓水泥水塔是在增建裡面？）是在增建裡面不是在走道。」、「（剛開始水泥水塔清洗是誰的工作？）我剛搬去的時候我自己出錢清過一次，其他人不出錢。後來原告(指蕭崇仁)蕭先生搬進來，再共同出資清洗過。」等語（見原審卷第197、198頁）。則若系爭建物各樓層住戶已同意劉靜吟使用系爭頂樓平台，位於系爭頂樓平台之系爭建物水塔則亦應係由其獨自管理，惟依陳章隆證詞，該水塔係由各樓層住戶管理，且劉靜吟自行將該水泥水塔改為不鏽鋼材質時陳章隆並曾向劉靜吟表示反對，亦證劉靜吟與系爭建物各住戶間就系爭頂樓平台並無分管契約存在。劉靜吟雖主張其有系爭頂樓平台使用權，惟依一般有分管契約之情形，有頂樓平台使用權之住戶因使用範圍實質上多一個樓層，通常會多分擔一份公共用電等公共費用，惟系爭建物公共電費支出仍係由系爭00號及隔壁00號建物住戶均分，有台灣電力公司繳費憑證可參（見本院卷第214頁）；且證人陳章隆亦證稱：「（頂樓水塔部份我們是否曾經共同出資清洗？）有。」等語（見原審卷第195頁），故劉靜吟並未分擔較多之公共費用，此顯與一般有分管契約之狀況不符，劉靜吟之主張與事實不符。
㈥又於郭東彥與蕭崇仁溝通處理漏水問題時，依蕭崇仁與郭東
彥簽署之漏水切結書所載「本標的座落於台北市○○區○○路○段00巷00號0樓，因本棟0樓漏水致損害0樓之情事，…。」等語，有漏水切結書可稽(見原審卷第59頁)，明確記載系爭建物0樓漏水係因系爭建物0樓漏水所致，僅就系爭建物0樓漏水損壞系爭建物0樓之情形達成協議，切結書中未提及系爭頂樓平台使用權歸屬問題。證人郭東彥亦證稱：「（提示本院卷第59頁被證5的切結書）你給蕭先生簽漏水切結書的時候，有無提醒他修0樓漏水前要等0樓修繕完畢才修？）有跟原告(指蕭崇仁)提過這件事。」、「（提醒是0樓還是頂樓修復？）0樓漏水修完再修0樓。」、「（當時0樓頂樓漏的是因頂樓增建部分破舊所致？）不清楚。漏水處是從0樓前陽台滲水，再滲到0樓前陽台。下雨時因0樓前陽台雨遮破掉所致。是雨水潑進來再滲到0樓前陽台。」等語(見原審卷第
186、187頁)。已明確證稱當時係等系爭建物0樓而非系爭頂樓平台漏水修完，再處理系爭建物0樓漏水問題，且系爭建物0樓漏水係因系爭建物0樓前陽台滲水所致，蕭崇仁並未要求須修繕系爭頂樓平台而同意劉靜吟使用。證人即修繕師傅李萬壽則證稱：「（請問你有進入過0樓察看漏水情形？）沒有。」、「（你是否知悉0樓漏水狀況？）不知道。」等語(見原審卷第192、193頁)。再證人即房屋仲介李啟瑋到庭證稱:對於系爭建物買賣中間與鄰房磋商過程記憶已模糊不清等語(見本院卷第240至242頁)，均無法證明劉靜吟主張其曾與李啟瑋一同拜訪過蕭崇仁，其對增建無意見云云。且一般經驗法則，系爭頂樓平台若漏水，受影響者應為系爭頂樓平台正下方之樓層即系爭建物0樓，蕭崇仁既然為系爭建物0樓之住戶，應不受頂樓平台漏水影響，故劉靜吟主張曾詢問蕭崇仁系爭頂樓平台破舊、漏水如何處理，蕭崇仁回答只要把漏水處理好，頂樓增建部分，劉靜吟要如何處理，伊都沒有意見云云，顯屬不合常理而不可採。
㈦另劉靜吟雖主張系爭增建部分為原始起造人陳來所建，難謂
非未得其他共有人之同意云云。惟證人陳章隆僅證稱：「(你父親是房子原始起造人嗎？）是我們出土地與建商合建，我們兄弟分到」等語（見原審卷第197頁），並未提及系爭增建部分係其父陳來建造，更證稱系爭建物建好後0樓即由一對老夫妻居住，增建部分是給老夫妻女兒女婿居住，及郭東彥證稱:原居住者為其長官，前屋主時就已經加蓋，應足認系爭增建部分為由原居住0樓之住戶加蓋，無法以證人陳章隆前開證詞確認系爭增建為陳來所建，更不得遽認已經得到共有人之同意。至於劉靜吟所提出之不動產買賣契約書之建物現況確認表(見原審卷第54頁)，係劉靜吟與郭東彥所簽立，並非有任何系爭建物其他共有人參與，已非共有人間之約定，更何況郭東彥於「是否有增建部分」欄位勾選「是」、「頂樓增建」、「陽台外推」等選項，以及於「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議」欄位勾選「否」選項，亦僅能認為系爭建物各共有人未曾就系爭頂樓平台主張權利，仍無法以該確認表即認定系爭建物全體共有人間對系爭頂樓平台有默示分管契約存在。
㈧從而，系爭建物頂樓平台增建系爭增建部分，並無證據證明
曾經過建物所有共有人之同意，建物共有人單純就他人無權占有情事不為異議或反對之表示，或基於睦鄰情誼而與人為善，或因權利意識之欠缺，或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解等。是以系爭增建部分存在已久之事實，無法推論出系爭建物之全體共有人單純沈默即是默示同意而成立默示分管契約，劉靜吟抗辯建物全體共有人就系爭建物頂樓平台之使用權歸由0樓所有人享有，彼此間有分管契約存在，並不可採。
七、蕭崇仁請求劉靜吟拆除系爭頂樓增建部分並將占用之頂樓平台返還全體共有人，為有理由:
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
民法第767條第1項、第821條分別定有明文。
㈡查系爭建物頂樓平台並無由系爭建物0樓房屋所有人管理使用
之默示分管契約存在，已如前說明，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。蕭崇仁依前開規定，為全體共有人之利益，請求劉靜吟將系爭頂樓增建物拆除，自屬有據，應予准許。至系爭建物是否非屬建築法第5條所定6層以上之集合住宅，非供公眾使用，其頂樓平台非屬建築技術規則所定應設置屋頂避難平台之建築物，故系爭建物頂樓平台實際設計非供避難逃生之用一節，並不影響因無默式分管協議應予拆除之論斷。系爭建物頂樓平台既無默示分管契約存在應予拆除，則是否違背原約定之使用用途而應予拆除，無再論究必要。劉靜吟雖另主張已按照臺北市建築管理工程處之要求於系爭增建加裝住宅火災警報器，此部分僅係為增進消防安全所為之行為，與劉靜吟就系爭頂樓平台是否有合法使用權源無關，且系爭增建部分影響系爭建物住戶對於系爭頂樓平台使用之事實，並未因系爭增建有加裝住宅火災警報器而有任何改變，劉靜吟上開主張仍屬無理由。
㈢又臺北市政府建築管理工程處（下稱建管處）102年12月17日
北市都建查字第10260927100號函文，雖認定系爭增建為既成違建，僅須予以拍照查證一節，僅是以違建之時間作為區分拆除違建之先後次序，並無關於安全性之認定，而臺北市違章建築處理規則僅係行政機關為管理違章建築所訂定之行政規則，並無對人民之民事權利義務為規範，故縱使系爭增建經該規則認定為既成違建，並非一經認定為既成違建，即等同以此認定劉靜吟就系爭頂樓平台有合法使用權源。
㈣再系爭建物頂樓平台既未有分管約定由系爭0樓房屋所有權人
管理使用，則劉靜吟於拆除系爭頂樓增建物回復頂樓平台原狀後，自應返還所有共有人，是蕭崇仁請求劉靜吟拆除系爭頂樓增建物後，將如附圖所示編號A部分之頂樓平台返還蕭崇仁及其他全體共有人，自應准許。
八、蕭崇仁請求劉靜吟給付相當於租金之不當得利，為有理由，金額並如下所述:
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。而無權占用頂樓，如同無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。再城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，此項規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決先例同此見解)。
㈡查系爭建物共有人間既然無分管契約之約定，劉靜吟占有系
爭頂樓平台，其占有既無法律上之權源，蕭崇仁依不當得利法律關係請求劉靜吟給付相當於租金之不當得利，為有理由。而系爭建物，位於住宅區，鄰近河堤公園及停車場，不遠處即有各級學校，出入巷道為中央劃線雙向通行道路，兩側可停車，步行約170公尺可達傳統市場，距離最近之劍潭捷運站900公尺，系爭建物步行半徑500公尺内共有5間超商，有牙醫、耳鼻喉科、小兒科等各式診所7間，頂好超市、美廉社、陽信銀行、機車行、五金水電行、小吃攤等，各種商家林立，生活機能方便，有區域地圖、照片可考(見原審卷第321至330頁)。另劉靜吟是將系爭增建部分隔成套房出租營利，則依法定地價年息8%計算相當租金之不當得利為適當。
㈢又系爭建物為同一棟建物區分00號、00號，00號、00號增建
物間僅由走道相隔，頂樓平台應為該棟大樓00號、00號共8戶之所有人所共有，已如前述，則蕭崇仁主張不當得利之分配自應以8分之1計算。又本件劉靜吟占用面積經測量如附圖所示為67.79平方公尺，劉靜吟雖主張應扣除露台面積10平方公尺，然該部分縱未蓋滿仍為劉靜吟實際占有使用，則自不應扣除上開面積10平方公尺，實際占用面積仍應為67.79平方公尺。劉靜吟雖又辯稱107年3月14日隔鄰00號頂樓增建住戶因抽菸不慎引起火災，系爭00號增建部分遭到波及，無法供居住使用，則計算不當得利期間只應為103年9月至106年12月31日云云。然查劉靜吟占用系爭建物頂樓平台增建套房，不論其有無使用套房均係自身問題，迄今並未拆除增建物將占用頂樓平台返還，自仍受有利益致蕭崇仁等共有人受有損害，而應給付不當得利，所稱計算不當得利金額只至106年12月云云，並不可採。而臺北市○○區○○段○○段000地號土地102年1月申報地價為35,840元/平方公尺，105年1月申報地價為48,160元/平方公尺，107年1月申報地價為45,520元/平方公尺，有地價第1類謄本可稽(見原審卷第355頁)，依此計算蕭崇仁得請求之不當得利，計算式方式如附表所載。
㈣再劉靜吟主張就修繕費用與蕭崇仁主張之不當得利金額為抵
銷部分，劉靜吟係主張應扣除就頂樓增建物所施作之工程及頂樓破舊漏水修繕並後續維修等費用21萬4,360元云云。按公寓大廈管理條例第10條第2項規定:共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。然劉靜吟就頂樓增建物所施作工程及頂樓破舊漏水修繕並後續維修等費用，並未經區分所有權人會議決議，復未舉證是屬於防漏之必要工程，已經催告區分所有權人修繕而不修繕，則劉靜吟自己使用頂樓增建物之所需，為可歸責於其之事由所致之花費，而其中有關水塔拆除及裝設新水塔部分，已據證人陳章隆證述並不同意，是劉靜吟自行移出，以增加占用面積，顯見建物共有人並未同意劉靜吟自行裝設新水塔，則請求蕭崇仁等共有人分擔，自無理由。且所提出之單據(見本院卷第168至178頁)，或者部分請款單並無簽名，無從證明有付款，部分為證人李萬壽開立，惟無法確定是否為修繕系爭頂樓平台必要費用，甚至為估價單或報價單，蕭崇仁已否認有該等花費，劉靜吟並未舉證證明，自非可採。
九、有關劉靜吟主張蕭崇仁與有過失部分，係主張蕭崇仁於知悉劉靜吟將購買0樓建物及頂樓增建部分之使用權，未向劉靜吟表示不同意頂樓增建由0樓使用，或預促劉靜吟注意頂樓使用權之有無，則蕭崇仁對伊主張損害亦與有過失云云。然查頂樓增建之使用權有無，本係購買0樓建物買受人之劉靜吟自已購買時必須查明之事項，0樓房屋所有權人之蕭崇仁並無負擔有任何告知之義務，劉靜吟亦未向蕭崇仁查問後蕭崇仁告以有使用權，蕭崇仁自無應注意而未注意之過失問題。況蕭崇仁主張者為系爭頂樓平台相當於租金之不當得利，並非損害賠償，不適用民法第217條之規定，劉靜吟此部分主張亦無理由。
十、綜上所述，蕭崇仁主張依民法第767條第1項、第821條前段、第179條規定，請求㈠劉靜吟將系爭建物頂樓平台如附圖所示編號A部分、面積67.79平方公尺之系爭頂樓增建物拆除，及㈡將如附圖編號Ａ部分返還蕭崇仁及該建物全體共有人；並㈢應給付14萬9,120元，及自108年9月4日(送達劉靜吟之起訴狀繕本於106年11月30日寄存派出所)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨㈣自108年9月1日起至履行前開返還之日為止，按月於每月末日給付2,572元，及各自次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。原審就上開㈡㈢㈣部分駁回蕭崇仁之請求，及假執行之聲請，尚有未洽，蕭崇仁此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。就不應准許部分，原判決駁回蕭崇仁之請求及假執行之聲請，並無不合，蕭崇仁其餘上訴為無理由，應予駁回。又原審就上開㈠應准許部分為劉靜吟敗訴之判決，並為供擔保後准免假執行之諭知，並無不合，劉靜吟上訴聲明廢棄為無理由，應予駁回。就上開㈡㈢㈣部分兩造均陳明願供擔保為准免假執行之宣告，核無不合，爰定相當擔保金額准許之。
十一、本件事證已臻明確，劉靜吟雖聲請鑑定系爭建物頂樓價值，惟查系爭增建物占用頂樓平台面積為67.79平方公尺，有附圖可考，乘以107年公告土地現值每平方公尺20萬6,000元，有土地建物查詢資料可參(見原審調字卷第4頁)，除以樓層數4層，原審核定訴訟標的價額為349萬1,185元(206,000×67.79÷4)，並無不合，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件蕭崇仁之上訴部分有理由部分為無理由，劉靜吟之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 陳筱蓉附表計算式：
門牌號碼 占用面積 103年9月至104年12月底之不當得利(35,840元×8%×67.79㎡×16個月/12個月×1/8) 105年至106年之不當得(48,160元×8%×67.79㎡×24個月/12個月×1/8) 107年1月至108年8月底之不當得利 (45,520×8%×67.79㎡×20個月/12個月×1/8) 前5年相當於租金之不當得利 108年9月起按月之不當得利(45,520×8%× 67.79㎡/12個月×1/8) 臺北市○○區○○路0段00巷00號頂樓平台增建物 67.79㎡ 32,395 65,295 51,430 149,120(3 2,395+65,295+51,430) 2,572正本係照原本作成。
蕭崇仁不得上訴。
劉靜吟如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。